最高法院刑事判決 一○一年度台上字第八七九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱政隆
選任辯護人 陳姵君律師
黃慧婷律師
林繼恆律師
上 訴 人
即 被 告 楊勝雄
選任辯護人 周威君律師
被 告 翁松圳
楊連興
上 列一 人
選任辯護人 何啟熏律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一００年十一月二十五日第二審判決（一００年
度上訴字第九０三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十
八年度偵字第一一六四三、一三一四九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於朱政隆、楊連興部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即朱政隆、楊連興）部分：
本件原判決認定上訴人即被告朱政隆有其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處朱政隆依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回檢察官及朱政隆在第二審之上訴；及維持第一審關於諭知被告楊連興無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、行政事務複雜而多樣化，因人力、物力之侷限，何種行政事務應於何時、如何或優先執行，有時無法逐一以法令規章定之，而須授權由公務員自由判斷。公務員於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若故意濫用其裁量，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，該裁量行為即該當於犯罪構成要件，具有可罰性。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法。原判決理由欄說明所轄派出所於建築工地附近設立定點攔查載運出土砂石之砂石車，係由所長依人力及勤務繁重原則編排勤務，該勤務雖係依法應執行之職務，然除分局指定之巡邏勤務或民
眾檢舉之外，派出所本身並無一定必須於特定工地以「站崗」方式定點取締砂石車違規之義務，是除分局安排之勤務及民眾檢舉外，是否及如何安排定點攔查砂石車之取締事宜，均屬派出所所長之裁量權限。本件既查無任何證據足認楊連興於桃園縣桃園市○○○街九十五號「天母光點」工地已有何砂石車違規之情，亦無證據證明朱政隆收受賄款後，有何指示其派出所員警就楊連興上開工地內已發生之砂石車違規事項不予取締之情。而是否以上開「站崗」之方式從事砂石車違規之取締，既屬派出所所長之裁量權限範圍，是朱政隆未安排於特定工地附近站崗取締，自非構成「不應為而為」或「應為而不為」之違背職務上行為。朱政隆依其裁量而未安排員警至上開工地附近以站崗方式取締砂石車違規為對價，收取楊連興交付之賄款，所為核屬對於職務上行為受賄甚明等由（見原判決第十四頁以下理由欄乙、一、㈥之⒈⒉部分）。惟依證人楊連興於偵查中證稱：伊給朱政隆十萬元，是希望派出所員警不要去站崗，或在工地內取締砂石車違規，因為不管伊有無合法申請，只要警員站在工地前，都會造成工地不能順利進行，當時拿錢給朱政隆，他說會幫忙處理，後來工地果然順利進行等語（見他字第二二一三號卷第六、七頁）。倘若無訛，則是否及如何安排定點攔查砂石車之取締事宜，縱屬朱政隆之裁量權限，惟朱政隆若因收受賄賂而為上開裁量，該裁量是否非追求私人之不當目的，構成裁量濫用而犯違背職務收受賄賂罪，即非無再予研求餘地。原判決對楊連興上開所證何以不予採納，並未說明理由，遽認朱政隆係犯對於職務上之行為收受賄賂罪，暨楊連興係對職務上之行為交付賄賂罪，而為無罪之諭知，自有理由不備之違誤。㈡、原判決理由欄說明依卷附青溪派出所民國九十七年七月十四日之「勤務表」、「桃園縣政府警察局員警出入及領用應勤裝備登記簿」（下稱領用應勤裝備登記簿）及巡邏箱簽到表所載，雖顯示朱政隆與曾志明、郭武雄於當日二十時至二十二時許係分配「51」巡邏線之巡邏勤務，當日二十時四十四分三十三秒，朱政隆等三人係巡邏至永豐銀行等情，然該領用應勤裝備登記簿上關於朱政隆簽署領用應勤裝備之時間有塗改之筆跡（由十八時更改為二十時），而巡邏箱簽到表上雖均有朱政隆等三人之簽名，然其等筆跡均相同，顯係同一人所簽，另依卷附當日之員警工作登記簿內所示，曾志明與郭武雄之巡守時間，係當日十八時至二十時、二十時至二十四時，與「勤務表」排定之時間不盡相符，而有關朱政隆部分，係加註於曾志明、郭武雄於十八時至二十時巡守乙欄之上方（與曾志明、郭武雄並非同一欄位，甚且朱政隆之姓有誤寫塗改之筆跡），堪認朱政隆之勤務時間並未按照表定時間，而應已提前至當日十八時至二十時等由（見原判決第十一頁倒數第二行至第十二頁倒數第四行）。然依該員
警工作紀錄簿記事欄所載「十八時至二十時至大業、寶山街口處理違停事故，現場勸導後均已改善；於春日、桃三街口尋獲輕機車……（記錄人曾志明、劉秋煌）」等語（見原審卷㈠第二七七頁），是當日十八時至二十時曾志明、劉秋煌應係共同巡邏，此情亦核與勤務表上所載相符（即上開時段係曾志明、劉秋煌共同巡邏。見原審卷㈠第一一八頁）。倘若無訛，曾志明於當日十八時至二十時既與劉秋煌共同巡邏，豈可能另分身於當日十八時至二十時又與郭武雄、朱政隆共同巡邏；況依領用應勤裝備登記簿所載，朱政隆係於當日二十二時返所，並退還所領用之裝備（見原審卷㈠第一三０頁）。是朱政隆辯稱：員警工作紀錄簿關於朱政隆、曾志明、郭武雄等人之勤務時間載為十八時至二十時，究其緣由係因曾志明當日十八時即開始執勤，因而在書寫時有所錯誤等語，似非全然無據。原判決就上開有利於朱政隆之證據未予採納，亦未說明理由，逕認朱政隆之勤務時間並未按照表定時間，而應已提前至當日十八時至二十時，亦有理由欠備之違背法令。檢察官及朱政隆上訴意旨分別指摘原判決關於此部分違法，尚非全無理由，此部分應有發回更審之原因。（楊連興部分原審雖維持第一審無罪之判決，但檢察官係以原判決違背二十八年上字第三三八二號判例〈列於刑法第一百二十二條之下〉，提起上訴，並未違背刑事妥速審判法第九條之規定，附此敍明）。二、上訴駁回部分：
檢察官就楊勝雄、翁松圳上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、就楊勝雄部分：原判決事實欄記載：「楊連興擔心……達方電子股份有限公司總部建案工地開挖地下室工程（下稱達方電子工程），因該轄區員警在該工地附近以站崗定點攔查之方式取締砂石車……向楊勝雄詢問可否請其利用員警間之同事情誼，代為向大林派出所員警交付新台幣（下同）二十萬元現金以行賄打點，請該轄區員警勿於上開工地施工期間前往工地附近以站崗方式取締砂石車違規……楊勝雄明知其並無代向大林派出所行賄之意，竟假借身為龜山分局偵查佐且大林派出所為該分局所管轄之職務上之機會……向楊連興詐稱可代為打點，致楊連興陷於錯誤，遂在上磊公司旁土地公廟前，將用以行賄之十萬元交付楊勝雄，而詐欺得手……」等情；並於理由欄說明楊連興既因楊勝雄上開偵查佐身分且大林派出所為
其分局所管轄，乃委請楊勝雄代為打點、疏通大林派出所等由。顯已明確認定楊連興係因楊勝雄具有警員之身分而委請打點，楊勝雄亦係利用警員之身分，因勢利導而收受賄款十萬元。核各情節，楊勝雄自係利用警員職務上所衍生之機會，詐取財物，是楊勝雄上開所為，有無該當貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，非無究研餘地。原審未經細究，逕論以刑法之詐欺取財罪，自有適用法則不當之違法。㈡、就翁松圳部分：楊連興於偵查中已供稱：伊確定楊文斌應該有將款項交給翁松圳，如果沒有，派出所會向伊反應等語；而楊連興持用之0000000000號行動電話與楊文斌使用之0000000000號行動電話，於九十七年五月八日十一點十四分十二秒曾有通話紀錄如下：「楊文斌：喂，楊董，我阿斌。楊連興：嗯阿斌喔，嗯。楊文斌：阿他剛才、剛才，這二天沒空有沒有，他打好幾通了」。則此次通話中所謂的「他」，究為何人？若係暗指翁松圳，則翁松圳顯係因尚未收到賄款而催促，此與楊連興上開於偵查中供稱：應該有交付賄款，如果沒有，派出所會向伊反應等語，互核相符。從楊文斌於代轉賄款後，「他」並未再行催促，應可認賄款已到手，自無由楊文斌再向楊連興回報賄款已送達之必要。原判決卻認定「對於楊文斌所述已將十萬元交予翁松圳乙節，是否與事實相符，並無楊連興之陳述可供驗證，自難以楊文斌之證詞作為楊連興供述之補強證據，而堪認楊連興之指述為真實可信」，已悖於經驗法則及論理法則。又原審若能訊明該通話中所謂的「他」係為何指？並調閱翁松圳之電話及楊文斌之0000000000號行動電話之通聯紀錄，詳為勾稽，應可釐清翁松圳是否與本案無關。乃原審未調查上開對話，亦未質疑翁松圳於執行安程回收場埋伏之臨檢勤務時，是否可能中途返回辦公處所收受賄款，遽認翁松圳殊無可能於案發當日下午在青溪派出所收受楊文斌所交付之十萬元，難謂無調查未盡之違法等語。
惟按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。查：㈠、楊勝雄部分：本件原判決認定楊勝雄有其事實欄所載犯行，係依憑楊勝雄坦承其於案發時係任職於龜山分局，且其綽號為「小雄」，其確曾至楊連興之公司泡茶等供詞，證人楊連興於偵查、第一審之證詞，證人朱振隆、吳振豪於第一審之證詞，證人即時任大林派出所所長、總務之邱文和、沈坤雄於偵查中之證詞，以及卷附楊勝雄之警察人員人事資料簡歷表、龜山分局一００年六月八日函覆有關楊勝雄於任職該局之職稱與職掌範圍之函文、達方電子工程工地之現場蒐證照片、楊連興持用0000000000號與楊勝雄使用0000000000號行動電話
之通訊監察譯文、楊連興持用0000000000號與吳振豪使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、桃園縣政府警察局九十九年十一月二十六日桃警督字第０九九００九七七一二號函文等證據資料，予以綜合判斷，認楊勝雄犯行堪以認定。並指駁、說明楊勝雄否認犯罪，辯稱：伊未接受楊連興所交付之十萬元云云，為卸責飾詞，並無足取；楊連興於第一審時就其於何時交付十萬元予楊勝雄乙節，雖已不復記憶，亦不能因此即認楊連興所證不實，且楊連興亦無為轉成污點證人以求交保，而故意誣指楊勝雄之動機；證人呂志衛於原審時證稱：楊勝雄於服務期間私生活正常，並未曾向伊提及楊連興向他請託之事，伊亦未聽聞或接獲楊勝雄曾向其他單位關說之事，而依照勤務規定，伊等要集體執勤，不能單獨為之等語，亦不足作為有利於楊勝雄之認定等由甚詳。又以核楊勝雄所為，係犯刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項之公務員假藉職務上之機會犯詐欺取財罪，於法定刑度內，酌情量處有期徒刑一年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然按貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，該條所謂「利用職務上之機會」，雖指假借職務上之一切事機予以利用者而言，其所利用者，係職務本身固有之事機，或由職務上所衍生之機會，均屬之，亦不以職務上有最後決定權者為限。但所謂「職務上衍生之機會」，必須與其職務具有關連性為必要，即必須與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，始足當之，至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍，予以判斷。原判決認定楊勝雄並未利用其職務上之機會或職務上衍生之機會向楊連興詐取財物，惟楊連興既係因楊勝雄為龜山分局刑事組偵查佐身分，且大林派出所為該分局所管轄，而委請楊勝雄代為打點疏通大林派出所，楊勝雄因而假借此職務上之機會，佯稱願代為打點該派出所警員，使楊連興陷於錯誤而交付上開款項，楊勝雄所為，應係犯刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項之公務員假借職務上之機會故意犯詐欺取財罪等由，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，並無適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決此部分適用法則不當，自非適法上訴第三審之理由。㈡、被告翁松圳部分：本件原判決以翁松圳否認有公訴意旨所指之公務員對於違背職務上之行為收受賄賂犯行，辯稱：伊不認識楊連興、楊文斌，沒有收受楊文斌或楊連興交付之十萬元等語。而經查：①依證人楊連興、楊文斌於偵查中所證，就交付賄款一事，係由楊連興與翁松圳聯繫，但依卷附通訊監察譯文所示，卻是楊文斌先與某人連繫後，再主動聯絡楊連興。另觀楊連興於
第一審之證詞，楊連興係證稱其並未與翁松圳聯繫，且楊文斌有無與翁松圳聯絡，因楊連興並未與翁松圳確認，楊連興亦不知悉等情；然楊文斌於第一審時卻證稱：伊與翁松圳幾乎算是沒有聯絡，且本案係楊連興與翁松圳聯絡等語。顯見其二人於第一審時互相推稱是對方與翁松圳聯繫，其二人證詞不相符合，無從認定究係何人與翁松圳有所聯繫或期約之情。②依楊連興於偵查中之陳述，楊文斌究竟有無將十萬元交給翁松圳，楊連興並不知情；雖楊文斌於警詢、偵查及第一審時均證稱：伊有將十萬元交予翁松圳等語，惟依楊連興上開所述，其並無法確認此情。又楊文斌所使用0000000000號與楊連興所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，僅有九十七年五月八日十一時十四分十二秒及同日十二時三十三分四十七秒等二通而已，足見於九十七年五月八日十二時三十三分四十七秒該次通聯後，楊文斌並未撥打電話向楊連興回報。是楊文斌上開所述，是否與事實相符，並無楊連興之陳述可為佐證，楊文斌上開所證述亦無從作為楊連興供述之補強證據。③依卷附楊連興、楊文斌上開行動電話於九十七年五月八日十一時十四分十二秒及同日十二時三十三分四十七秒之通訊監察譯文、楊文斌於第一審之證詞，暨上開十二時三十三分四十七秒之後，楊連興與楊文斌即未再有通聯紀錄等情，可證楊文斌於上開十二時三十三分四十七秒接獲電話後，即前往三民路第一銀行，茍楊文斌確有在第一銀行向楊連興拿到十萬元，並且至青溪派出所交付予翁松圳，則楊文斌至少於該五月八日十三時初即可抵達青溪派出所。惟翁松圳於該日十二時至十四時係執行安程回收場埋伏之臨檢勤務，十四時至十五時則係巡邏勤務，此有該日青溪派出所勤務表為證，故翁松圳殊無可能於當日下午在青溪派出所收受楊文斌所交付之十萬元。④青溪派出所因辦理現代化派出所之故，其於九十七年及九十八年之設置有所不同。是楊文斌雖於九十八年五月十四日經警帶往青溪派出所指認交付十萬元予翁松圳之位置，該指認亦無從為不利於翁松圳之認定；況當日翁松圳乃於安程回收場執行埋伏勤務，係身著便服，更不可能回到派出所身著制服而收受楊文斌所交付之十萬元。此外，復查無其他積極證據足以證明翁松圳確有公訴意旨所指犯行，因認不能證明翁松圳犯罪，因而撤銷第一審關於論處翁松圳依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，改判諭知翁松圳無罪。已詳敍其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪
之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。上訴意旨指稱楊連興與楊文斌於九十七年五月八日十一點十四分十二秒之通話紀錄中所謂之「他」，「若係」暗指翁松圳等節，已屬擬制、推測之詞，自非合法上訴第三審之理由。又卷附之通訊監察譯文，並無楊文斌與翁松圳聯絡見面之內容，而檢察官上訴意旨所摘錄之通訊監察譯文（即九十七年五月八日十一點十四分十二秒），係楊連興與楊文斌之通話內容，縱該譯文中所指之「他」確如上訴意旨所稱之翁松圳，然觀譯文內容所載，亦僅能認定翁松圳曾撥打電話予楊文斌。上訴意旨指稱上開通話內容足以佐證翁松圳顯係因尚未收到賄款而催促楊文斌等情，尚乏積極或間接證據足資證明。再者，檢察官於原審時並未聲請調閱翁松圳之電話與楊文斌持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，況即使翁松圳於九十七年五月間曾使用電話與楊文斌連繫，單憑通聯紀錄亦無從證明其二人係因何事而聯絡。上訴意旨指摘原審未調閱該通聯紀錄，有調查未盡之違誤云云，亦非合法上訴第三審之理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
楊勝雄上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又刑事訴訟法第三百七十六條第二款至第五款之規定係以罪為標準，注重在罪，與第一款所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之原屬第一款所定本刑為三年以下有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑超過三年有期徒刑時，即非該款所列之案件，自不受該款不得上訴第三審之限制，其因總則條文加重則否；至第二款至第五款之罪，縱因分則條文加重至五年以上時，亦不得上訴於第三審法院。本件上訴人即被告楊勝雄因違反貪污治罪條例等罪，原審係依刑法第一百三十四條、第三百三十九條之公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，楊勝雄猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 七 日
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