最高法院刑事判決 一○一年度台上字第八七六號
上 訴 人 賴清山
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國一００年十二月二十八日第二審判決（一００年
度上訴字第九四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九
年度偵字第三三八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人賴清山基於營利目的，有如原判決事實欄一之㈠、㈢至、、所載販賣第一級毒品海洛因，及一之㈡無償轉讓第一級毒品海洛因等犯行明確，因而撤銷第一審關於一之㈣部分科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，及維持第一審所為論處上訴人犯如第一審判決附表（下稱附表）編號1、3、5至14、16、17 所示販賣第一級毒品（均累犯）十四罪刑與附表編號2 之轉讓第一級毒品（累犯）罪刑之判決（與上開撤銷及編號15未據上訴部分，其主刑定應執行有期徒刑二十六年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。本件依第一審判決附件（下稱附件）所載之通訊監察譯文（下稱譯文）共計三
十則，監察時程達一月餘，證人湯文貞、謝勝隆與陳亞棟等人或不免記憶不清，司法警察以譯文詢問證人，旨在喚起其等記憶，以確認各該證人在譯文所載期日、地點，是否與上訴人見面及其等對話內容之虛實，核其性質，應屬記憶誘導之範疇，並無不法。至於附件編號3、11、25 譯文對話中之「一樣」、「一樣25哦」、「給我那個」等語，雖另以括號註記「指毒品」、「指毒品數量」、「指毒品」等文字，而非原始通話內容，但稽之湯文貞於警詢或供稱「一樣」是指「十六股那個地方」（即地點），或否認有成交等詞，而依編號25之譯文內容，陳亞棟先對上訴人稱「給我那個」，繼陳「我整個身體很熱」，依其對話與毒癮現象呈關連性，參酌其於檢察官訊問時，已明確指證係向上訴人價購毒品海洛因等情，均足以顯示湯文貞、陳亞棟並未受上開譯文所加註之文字而為異其記憶之陳述。上訴意旨略謂，司法警察以譯文對三位證人行誘導詢問，尤其所加記非原始通訊內容之文字，譯文已受污染，執以指摘上揭證人之證詞不具證據適格，應予排除，不免誤會，核非有據。㈡、司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，按之刑事訴訟法第一百條之二準用第九十五條之規定，應先告知其對案情有緘默權、辯護權等項權利，而於經受詢問之犯罪嫌疑人明示同意時，依同法第一百條之三第一項第一款規定，司法警察官或司法警察得於夜間詢問。依此規定，司法警察官或司法警察於詢問之初，如已踐行本法第九十五條之告知義務，其於夜間既須徵得受詢問人明示之同意後方得詢問，則受詢問人於受徵詢意見時，本有自為裁量之權，與詢問人員事先告知受詢問人可拒絕同意之意旨相同，故在徵詢是否同意之前，自毋庸再予告知受詢問人有不同意之權利。稽之案內資料，謝勝隆於民國九十八年九月二十五日十九時四十分許受警詢之初，詢問之警察除已履踐上開告知程序外，謝勝隆於受徵詢是否同意夜間詢問時並已明示同意警方製作警詢筆錄，即於上開規定無違。上訴人以詢問之警察未踐行告知有得不予同意之權利，執以指摘其之警詢筆錄不得為證據，難謂適法。㈢、原判決係綜合全案證據資料，憑為判斷犯罪事實，記明其認定之理由，復已說明上訴人係基於營利之犯意而販賣毒品海洛因，門號0000000000行動電話與SIM 卡暨犯罪所得新台幣二萬二千元應予宣告沒收及分別追徵其價額，或以其財產抵償之論據，核無判決理由欠備之違誤。而上開三位證人製作警詢筆錄時，距附件所載通訊購買毒品已有一段時間，有無其等之尿液檢驗與本件購買毒品欠缺關連性，承辦警察未予採尿及本案未扣得毒品實物，均不影響上開犯罪事實之認定。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為
事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 五 日
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