最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一五九一號
上 訴 人 柯水糖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０一年一月十六日第二審判決（一００年度上
訴字第二三三六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九
年度偵字第一０六六六、一０六八三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於其附表二編號１所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決附表二編號１）部分：本件原審經審理結果，認上訴人柯水糖意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於原判決附表（下稱附表）二編號１所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予陳智堯之犯行，事證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年一月，並為相關從刑之宣告，固非無見。
惟按：施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該有關毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。本件原審認定上訴人有附表二編號１所示販賣第二級毒品予證人陳智堯之犯行，係依證人陳智堯於偵查及審判中之證述，暨上訴人與證人陳智堯於民國九十九年九月十七日十九時六分十三秒之通訊監察譯文為據（見原判決第二十六、二十七頁，理由貳、二之㈠部分）。然依原判決所引之上訴人與證人陳智堯上開通話內容為：「Ｂ（指陳智堯）：喂，你在那裡？Ａ（指上訴人）：我在台中，怎樣了？Ｂ：那天走樣的你可以秤幾千給我。Ａ：沒辦法。Ｂ：為什麼，我欠水雞朋友一條六千的、人家一直趕，看你能不能先給我。Ａ：沒辦法啦。Ｂ：好啦」等語（見偵字第一０六八三號卷㈡第二七六頁倒數第三通電話）。倘若無訛，上訴人對欲購買毒品之證人陳智堯告以：「沒辦法」等語，似在拒絕證人陳智堯購買毒品之請求，是該通訊監察譯文應係有利於上訴人之證據，原判決採為證人陳智堯有向上訴人購買毒品之不利證據，採證違背證據法則，自屬無可維持。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
乙、上訴駁回（即附表一及附表二編號２至編號５）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話與簡維經聯絡後，於九十九年九月二十日凌晨在彰化市○○路夜艷小吃部附近，達成販賣第一級毒品海洛因之合意，並收取簡維經交付之價金新台幣（下同）二千元，惟上訴人尚未交付海洛因予簡維經而未遂；又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號２至編號４所示時、地販賣甲基安非他命予陳智堯、陳暐荃等人共三次之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之犯行，改判論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處如附表一所示之刑；及販賣第二級毒品共三罪，均累犯，各處如附表二所示之刑（附表三轉讓禁藥部分，未據上訴）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、簡維經曾多次向上訴人詢問是否有購買毒品之門路，皆為上訴人所拒絕，因簡維經前此積欠上訴人四萬四千元，經催討無著，上訴人不得已用些手段將錢取回，所取回之二千元實為簡維經之欠款，並非販賣毒品之價金，原審未察，遽予論罪，有判決適用法則不當之違法。㈡、依九十九年九月二十二日三時七分三十秒之通訊監察譯文所載，上訴人當時人在「阿夷莊台仔間」，原判決認定上訴人在附表二編號２所示時、地販賣第二級毒品予陳智堯等情，顯與事實不符；又依九十九年九月二十六日二十二時四十五分之通訊監察譯文，上訴人對陳智堯表示未拿錢過來，上訴人如何處理等語，足徵上訴人並未在附表二編號３所示時、地販賣毒品予陳智堯，原判決此部分認定與譯文內容不符，有證據上理由矛盾之違法；再依九十九年九月十九日十九時五十八分四十七秒之通訊監察譯文所載，陳暐荃於電話中稱：拿一千元給綽號「黑ㄟ」之人，「黑ㄟ」佔為己有未交給上訴人等語，足見當時上訴人並未與陳暐荃見面，則原判決認定上訴人在附表二編號４所示時、地販賣毒品予陳暐荃等情，亦與譯文之內容不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、證人所證須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺及其他不正方法，且與事實相符，方得採為證據，故除證人之證述外，尚須調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明與事實相符，即失去證明力等語。惟按：
㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決於理由內已敘明：上訴人於偵查及第一審供稱：簡維經欠伊錢，簡維經拿錢給伊是要買毒品，但伊沒有意思要賣簡維經等語，然上訴人於警詢時供稱：九十九年九月二十日五時十分許與簡維經之通聯內容，是「太子」（簡維經之綽號）拿錢給伊幫他買海洛因，但是買不到等語（見偵字第一０六八三號卷㈠第十二頁背面）；於第一審供稱：「（為什麼簡維經要發簡訊跟你講說這樣會不會太離譜？）因為我跟他說如果找到藥頭（指上游毒販）的話，我會快一點，但是找不到，他就說我這樣會不會太誇張，但找不到人我也沒辦法」等語（見第一審卷㈠第二十頁）等證據資料，憑以認定上訴人係因無法取得海洛因而未能交付給簡維經，另敘明：倘上訴人向簡維經收取該二千元，並無販賣海洛因之意，何以其於收錢之後，經簡維經於同日凌晨五時十分二十三秒以行動電話催促時，上訴人仍向簡維經表示：「應該要半小時」、「錢跟你拿了，不處理不行」等語（見偵字第一０六六號卷㈡第一三六頁通訊監察譯文），顯見上訴人於收取簡維經之二千元後仍有要完成交付海洛因之意（見原判決第十五頁，理由一、㈠、７⑶部分）。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，上訴人徒憑己見，再事爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈡、上訴人與陳智堯間於九十九年九月二十二日三時七分三十秒之通訊監察譯文之內容為：「Ｂ（指證人陳智堯）：在無聊要去那裡找你？Ａ（指上訴人）：有烤好的嘛？Ｂ：沒有啦，怎麼辦？Ａ：我在阿夷庄『台仔間』這。Ｂ：那我過去那邊找你。Ａ：好。」等語（見偵字第一０六八三號卷㈡第二七六頁背面倒數第三通電話），上開通話中所稱：阿夷庄「台仔間」（按係遊戲場之俗稱）係上訴人與證人陳智堯間約定之交易地點且係俗稱，參以後述陳智堯於九十九年九月二十六日二十二時四十五分之通話中亦對上訴人稱：「你來我這阿夷庄尚好電玩」等語，則「阿夷庄尚好電玩」係指「尚好電子遊戲場」無訛，則原判決依證人陳智堯所證，認定上訴人係在附表二編號２所載「彰化市尚好電子遊戲場」對面販賣毒品予陳智堯等情，要與卷證資料並無矛盾。又上訴人與陳智堯於九十九年九月二十六日二十二時三十二分十秒之通訊監察譯文內容為：「Ｂ（指證人陳智堯）：我文弟啦、我朋友要定 500、你那有嗎？Ａ（指上訴人）：沒有。Ｂ：那拿現金去有嗎？Ａ：還要出去啦。Ｂ：那你要出去嗎？Ａ：要就一次、不要拿那500的、500是要找誰啦。Ｂ：那要多少你才要跑？Ａ：我就跟你說最少要1 啦。Ａ：一定要帶錢才能出門啦？你聽懂嗎？一定要說那麼明，你娘的。Ｂ：要那一種的勒。Ａ：那一種的，看是要一個單位或是 4-1、半
錢啦、不要那個 500、1000的，不會出門啦、電話要說多明、是要安仔、要是要號阿啦，這樣有明嗎？」等語；同日二十二時四十五分之通訊監察譯文之內容為：「Ｂ（證人陳智堯）：好啦、1500。Ａ（上訴人）：好。Ｂ：你來我這阿夷庄尚好電玩。Ａ：沒有啦、你要來過來、什麼、我過去、你沒有拿錢給我、我怎處理？Ｂ：我拿給你和你過去這樣喔。Ａ：好啦」等語（見偵字第一０六八三號卷㈡第二六六頁背面倒數第一通電話、第二七七頁），固足認上訴人有於電話中要求證人陳智堯攜帶現金為毒品交易等情，然並無拒絕出售毒品予證人陳智堯之意，參以證人陳智堯與上訴人並非初次為毒品交易，是於交易現場因無現金而賒欠，亦非事理所無。則原判決依證人陳智堯於偵查及法院審理中所證，輔以上開通訊監察譯文，憑以認定上訴人有附表二編號３所示販賣毒品之犯行，並敘明：證人陳智堯就是否交付價金先後供述不一，而其於警詢之初證稱：未交付價金等語，自應依最有利於上訴人之方式認定尚未交付價金等情（見原判決第三十一頁，理由貳、二之㈢、３）。其說明與審認並無違背經驗及論理等證據法則，不容任意指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、上訴人與陳暐荃於九十九年九月十九日十九時五十八分四十七秒之通訊監察譯文內容雖有：「Ｂ（指證人陳暐荃）：『黑ㄟ』我昨天先拿一千給他，他給我暗扛走了。Ａ（指上訴人）我不知道，他又沒有打給我，你不打電話問看看。」等語（見偵字第一０六八三號卷㈡第二六０頁第一通）。然上開通話與原判決依上訴人與陳暐荃間於九十九年九月十九日凌晨一時八分四十五秒之通話稱：「Ａ（指上訴人）：怎樣？Ｂ（指證人陳暐荃）：阿兄、阿、要是……。Ａ：直接說就好啦。Ｂ：一張、你要接受嗎？Ａ：來啦、一張就拿來。Ｂ：不過很少啊。Ａ：一張就拿來啦、來故溝仔。Ｂ：那你有便當買好了嗎？Ａ：有、你現在快來。Ｂ：好」等語（見偵字第一０六八三號卷㈡第二六一頁背面通訊監察譯文）等證據資料，憑以認定上訴人在附表二編號４所示販賣毒品之時間，相去已十餘小時，難謂兩者之間具有關聯性，並無認定事實與卷內譯文不符之矛盾情形。㈣、上訴意旨㈢部分係未依據卷內訴訟資料所為之漫事指摘，殊非第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 六 日
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