最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一五五○號
上 訴 人 張美麗
選任辯護人 黃奉彬律師
上 訴 人 李錦棟
陳韋丞
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一００年十二月八日第二審判決（一００
年度上訴字第一二二三、一二二七號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署九十八年度偵字第九二七八號，暨追加起訴案號：九
十九年度偵字第一五０七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李錦棟如其附表壹編號四主文１至２所示販賣第一級毒品部分；張美麗如其附表壹編號七主文１、編號九主文１所示販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即李錦棟如原判決附表壹編號四主文１至２販賣 第一級毒品部分；張美麗如其附表壹編號七主文１、編號九 主文１）部分
本件原判決認定上訴人李錦棟有如其原判決附表壹（下稱附表壹）編號四主文１至２；張美麗有附表壹編號七主文１、編號九主文１所載之販賣第一級、第二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處李錦棟如附表壹編號四主文１至２所示販賣第一級毒品（均累犯）二罪刑，張美麗如附表壹編號七主文１、編號九主文１所示販賣第二級毒品（均累犯）五罪刑，固非無見。
惟按：（一）施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。經查，原判決認定李錦棟販賣海洛因予宋浩然二次（即附表壹編號四主文１至２），張美麗販賣甲基安非他命予宋浩然四次（即附表壹編號七主文１），並謂其等之上開行為係「犯意各別，行為互異」，應予分論併罰（見原判決第三十八頁第十至十一行、第四十六頁第十三至十四行）。果如此，即應就各
次販賣海洛因、甲基安非他命之行為，何以成立犯罪，各別敘明所憑之依據及其認定之理由。原判決雖引用宋浩然於警詢時之陳述為據，並以宋浩然查獲時尿液檢驗均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而遭判刑確定之判決書、前案紀錄表、扣案手機（含ＳＩＭ卡）、毒品等證據資料說明其所述之真實性。惟宋浩然獲案後採得之尿水，雖有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，固經判決認定明確，惟依宋浩然於警詢時供稱：最後一次混合施用海洛因、甲基安非他命是在民國九十八年三月十九日十六時三十分（見警卷第一八三頁），如果無訛，似僅能作為李錦棟有如附表壹編號四主文３、張美麗有如附表壹編號七主文２所示犯行之佐證，案發時分別自李錦棟、張美麗處所查扣之海洛因、甲基安非他命，僅能為李錦棟有附表壹編號四主文３所示之販賣第一級毒品，張美麗有附表壹編號九主文２所示之販賣第一級、第二級毒品犯行部分之依憑，而行動電話號碼縱確屬李錦棟、張美麗所使用，亦僅足認其等使用該電話，均不足以擔保宋浩然所述之真實性。原判決以上揭證據為補強證據，逕採為各次販賣行為之依據，難謂無證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。此係為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障；縱使被告之自白係出於其自由意志，然若別無其他補強證據足以擔保該項自白與事實相符者，仍不得單憑該項自白而為被告不利之認定。原判決認張美麗有於九十八年三月十九日「前幾天」販賣第二級毒品甲基安非他命予「小愛」（附表壹編號九主文１部分）犯行，是以張美麗於偵查中之自白，佐以查扣之書寫「小愛」牛皮紙袋及其內毒品為據。惟張美麗雖於偵查中自白犯罪，然裝有海洛因、甲基安非他命之牛皮紙袋係陳韋丞於九十八年三月十九日晚上七時許，欲交付毒品予張時員時為警所查獲，似僅能作為張美麗與陳韋丞欲於九十八年三月十九日十九時與「小愛」交易毒品犯罪之證據（附表壹編號九主文２部分），尚不足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性，自難遽採為張美麗有該次犯行之補強證據。原判決未究明是否尚有其他補強證據足以佐證張美麗此部分供述之真實性，率憑其自白而為認定，同屬違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分
一、李錦棟如原判決附表壹編號一至三、編號四主文３；張美麗 如附表壹編號六、編號七主文２、編號八、編號九主文２所 示販賣、共同販賣第一級、第二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定李錦棟有其附表壹編號一至三、編號四主文３，張美麗有其附表壹編號六、編號七主文２、編號八、編號九主文２所示販賣、共同販賣第一級、第二級毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於李錦棟全部否認販賣毒品犯行，張美麗坦承分別與劉俊華、陳韋丞共同販賣甲基安非他命二次予王孟煌、張時員，惟辯稱伊以原價販賣甲基安非他命二次予宋浩然，並未賺錢，只轉讓甲基安非他命予「小愛」，沒有收錢云云，均不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認李錦棟、張美麗犯行明確，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處李錦棟販賣第一級毒品（均累犯，其中販予張美麗部分為想像競合犯，從一重處斷）五罪刑、販賣第二級毒品（均累犯）七罪刑，張美麗依想像競合犯之規定，從一重論處共同販賣第一級毒品未遂（累犯）及共同販賣第二級毒品（均累犯）五罪刑。李錦棟上訴意旨略以：（一）本件既未查獲販毒之主要工具電子磅秤等器材，伊要如何分裝，正確量重販賣？原判決僅以共同被告及購毒者之證詞及通聯內容為據，未詳予審酌其等證述是否受外力干擾，有無挾怨報復，或非自由意思下所陳，有證據調查未盡及理由未備之違法。（二）張美麗趁伊出國之際，私下取其手機販毒營利，為卸其責而指證伊販賣，有其動機，況購毒者最重視毒品數量，對於價值新台幣（下同）十七萬元毒品，數量為何，短暫時間豈會忘記，足見其證詞不可採信，對於一個吸毒者，何來鉅款購毒，原審未調查其資金來源，詳查其所言是否可採，遽採其不利證詞為論罪依據，亦違證據法則云云。張美麗上訴意旨略以：（一）依宋浩然所稱每日施用毒品數量及使用完畢後方購毒之習慣，只要購買一、二次，每次一錢份量，即足供其購毒期間施用，核與其所供以原價讓售甲基安非他命予宋浩然二次相符，原判決未詳酌該證詞，認有營利，理由不備。（二）伊於警詢雖稱有託陳韋丞交付毒品，惟陳韋丞僅稱有交付，但未承認販賣予「小愛」，而扣得內裝毒品，書寫「小愛」之牛皮紙袋，亦無從證明係供販賣，遽認此部分犯行明確，有違證據法則及理由不備之違誤。（三）原判決對於否認犯行，亦未供出甲基安非他命毒品來源之同案被告李錦棟、陳韋丞均認有情輕法重，足堪憫恕之情狀，而依刑法第五十九條予以減刑。對於附表壹編號六、編號七主文２、編號八犯行部分，伊已自白犯罪，或供出毒品係向綽號「明仔」所購，卻未適用同條規定再予減輕
，理由亦未說明，此部分量刑有違比例原則及平等原則，亦有不適用法則之違法云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。原判決已詳細敘明依憑張美麗供承有販賣毒品甲基安非他命予王孟煌、張時員，交付甲基安非他命予宋浩然，並欲透過陳韋丞交付甲基安非他命予小愛施用之供詞，證人張美麗、王孟煌、農秀分、石琦、劉俊華、宋浩然、張時員、陳韋丞之證述，參酌卷附之判決書、裁定書、前案紀錄表、入出境資訊聯結查詢單、通訊監察譯文、雙向通聯查詢單、扣押筆錄、扣押物品清單、凱旋醫院鑑定書、扣案第一級、第二級毒品、手機（含ＳＩＭ卡）、牛皮紙袋等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄其等否認犯罪之各辯解，依張美麗使用李錦棟所有手機販毒、通訊監察譯文內容、李錦棟入出境資料連結查詢單，查扣毒品及張美麗施用毒品遭判刑之判決書、前案紀錄表，並說明李錦棟與張美麗時為男女朋友關係，認張美麗所供向李錦棟購買價值十七萬元第一級、第二級毒品，再販售營利，李錦棟並將購毒者移交給伊證詞可採，且非單以張美麗證述為據，張美麗雖供稱不記得購毒數量各為多少，然以張美麗購毒至其查獲時間已逾二個多月，且一次購買不同種類毒品，無法說明購毒數量，尚無違常情，難認其證詞有何不可採信之處。李錦棟為警查獲時，在其居住處所查扣為數不少已分裝完成之第一級、第二級毒品及分裝工具吸管一批，雖未扣得主要分裝工具電子磅秤等物，然亦無從採為其有利之認定。李錦棟於原審審判期日對於農秀分等購毒者證詞之證據能力並未爭執，並同意作為證據，原判決對於其等證詞何以可採，亦於理由中敘明，上訴意旨徒憑個人臆測，認其等證詞可能受外力干擾、挾怨報復、非自由意思下所陳云云，並無理由。對於張美麗以甲基安非他命每錢七千五百元價格販售宋浩然，依陳韋丞所供替張美麗送貨給宋浩然，張美麗會免費提供海洛因供伊施用，送毒品時會收取價金，有人購買時，張美麗才會拿毒品給伊去送，毒品有海洛因、甲基安非他命等證詞，認張美麗確有營利意圖，且陳韋丞所攜帶內裝第一級、第二級毒品之牛皮紙袋是要與「小愛」交易無誤。均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。（二）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以
行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於理由內已敘明如何依刑法第五十七條之規定，審酌張美麗犯罪之一切情狀而為販賣第二級毒品部分刑之量定之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，不能執為合法之第三審上訴理由。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決對於張美麗販賣第二級毒品犯行部分，引用毒品危害防制條例第十七條規定分別減輕其刑，依其犯罪情狀及減刑後之刑度，認並無可資憫恕之處，未如同其他共同被告再依刑法第五十九條減輕其刑，量刑無違比例原則及平等原則，無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等此部分上訴違背法律上之程式，均予駁回。二、張美麗如附表壹編號五、十部分及陳韋丞部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件張美麗就原審論處其如附表壹編號五、十所示販賣第一級毒品（三罪）、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及上訴人陳韋丞就原審論處其如附表壹編號七主文２、編號八、編號九主文２共同販賣第一級、第二級毒品罪刑部分之判決，聲明不服，分別於一００年十二月二十三日、十二月十九日提起第三審上訴，張美麗並於一０一年一月二、十六日補提上訴理由書，惟其等上訴書狀及補提理由狀，僅謂不服原審判決，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，就該部分均未提出上訴理由，依上開規定，此部分上訴自非合法，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
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