最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一四六二號
上 訴 人 林効齡
楊盈賢
共 同
選任辯護人 陳宏彬律師
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年二月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三七三號
，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度
偵字第二二九六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林効齡、楊盈賢（下稱上訴人等）上訴意旨略稱：㈠、如原判決附表（下稱附表）一編號 2、5至8、10、12至15所示之「犯罪行為」欄，雖記載本件查扣有應召女子張翠娟、廖雪玲、林雅慧、黃英閔、胡靜渝、李貴尾、劉書儒、鄭璧瑩、洪淑芬、陳黛琪等人之性交易所得共新台幣（下同）六萬一千五百元，但卻未說明前開所得應否併予宣告沒收之理由，自嫌理由不備。㈡、扣案如附表三編號九所示之行動電話十八具，係客人遺留在「美麗華應召站」，並非上訴人等所有，上訴人等於原審中亦具狀就此請求調查，原審未予究明，即逕認前開行動電話均屬上訴人等所有並供本件犯罪所用之物，而併予宣告沒收，亦有調查未盡之違誤。㈢、上訴人等於民國九十九年九月二十九日及同年十月十八日原審行準備程序時，已具狀請求傳喚證人張翠娟、許育瑛、潘美盛、林雅慧、黃英閔、胡靜渝、謝佩蓉、李貴尾、何惠津、劉書儒、鄭璧瑩、洪淑芬、陳黛琪、王凱立等人（下稱張翠娟等人）到庭接受交互詰問，原審卻未傳喚張翠娟等人而予上訴人等詰問之機會，遽採張翠娟等人於警詢時之陳述，資為論罪之依據，顯已違背證據法則。㈣、刑法第二百三十一條第一項之圖利引誘、容留、媒介女子與他人為性交、猥褻罪，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，立法時並予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行該罪之複次行為，依社會通念，於客觀上已符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立
包括之一罪之集合犯。本件上訴人等自九十四年十月間起至九十五年十月十九日止經營「美麗華應召站」，並多次、反覆、持續媒介並容留女子與不特定男客為性交或猥褻行為以營利，依上開說明，應評價為圖利媒介、容留女子與他人為性交、猥褻罪之集合犯，原判決卻謂上訴人等於九十五年六月三十日前所為如附表一編號 1所示之犯行，係犯修正前刑法第二百三十一條第二項之常業圖利容留性交罪，而於九十五年七月一日刑法修正施行後所為如附表一編號 2至15所示之十四次犯行，則犯刑法第二百三十一條第一項前段之圖利容留性交或猥褻罪，上開各罪並應分論併罰，顯有適用法則不當之違法。㈤、原判決理由謂上訴人等所犯如附表一所示各罪，行為個別，犯意互殊，且所經營應召站之營業規模不小，犯罪所得甚鉅等語，卻未說明如何憑以為前開論斷之理由，並嫌理由欠備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同犯常業圖利容留性交一罪罪刑、共同犯圖利容留性交共十一罪罪刑，及共同犯圖利容留猥褻共三罪罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於由刑法第二百三十一條第一項圖利引誘、容留、媒介男女與他人為性交、猥褻罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內，九十五年七月一日刑法修正施行前之該法條第二項又設有常業犯規定，如何之應認刑法第二百三十一條第一項之圖利引誘、容留、媒介男女與他人為性交、猥褻罪，非屬集合犯之罪；辯護人主張上訴人等之如附表一所示各次犯行，應論以集合犯之包括一罪云云，如何之無足採憑；上訴人等自九十四年十月間起至九十五年十月十九日止，共同經營「美麗華應召站」，多次媒介、容留不同應召女子與男客為性交或猥褻行為以營利，則其等於九十五年六月三十日刑法修正施行前所為如附表一編號 1所示之犯行，及自九十五年七月一日刑法修正施行後所為如附表一編號 2至15所示之十四次犯行，如何之均屬犯意個別、行為互殊，應予分論併罰；依憑上訴人等之供述及扣案如附表三所示之證物，上訴人等所承租用以容留女子與男客為性交易之套房數量不少，復支薪僱用多名人員參與業務，所僱人員並享有如附表二所示之配股及紅利，如何已足認定上訴人等所經營之「美麗華應召站」規模不小，犯罪所得甚鉅。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈣、㈤，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並
已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑法第三十八條第一項第三款及第三項規定，除有特別規定者外，因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收之。依附表一編號2、5至8、10、12至15所示「犯罪行為」欄之記載，該查扣之六萬一千五百元現金，係張翠娟、廖雪玲、林雅慧、黃英閔、胡靜渝、李貴尾、劉書儒、鄭璧瑩、洪淑芬、陳黛琪等應召女子之性交易所得，原判決並未認定為上訴人等或共犯所有，則前開現金依法即不得沒收。況前開規定既謂「得沒收」，是否諭知沒收，原審仍有審酌之權。原判決未宣告沒收，亦未敘明不沒收之理由，自不得指為違誤。㈡、依卷內資料，上訴人等於九十九年九月二十九日及同年十月十八日原審行準備程序時，雖曾具狀主張扣案如附表三編號九所示之行動電話十八具，係客人遺留在「美麗華應召站」，非屬其等所有，並請求查明（見原審上更㈠卷第四十五頁、第五十二頁、第六十六頁反面）。但林効齡嗣於九十九年十二月三日原審行準備程序時，已坦陳前開行動電話均屬其所有而供所經營之應召站使用（見原審上更㈠卷第一○○頁）。原判決因認前開行動電話為上訴人等所有並供本件犯罪所用之物，而併予宣告沒收，即無上訴意旨㈡所指調查未盡之違誤。㈢、在審判中是否聲請傳訊證人，當事人有處分權，上訴人等於九十九年九月二十九日及同年十月十八日原審行準備程序時，雖曾具狀請求傳喚證人張翠娟等人到庭接受交互詰問（見原審上更㈠卷第四十七頁正、反面、第五十四頁正、反面、第六十八頁反面）。但其等嗣於同年十二月十日復具狀表示捨棄詰問前開證人（見原審上更㈠卷第二一三頁），並於原審審判長就張翠娟等人先前之證述，依法踐行調查證據程序時（提示並告以意旨），上訴人等及其選任辯護人均答稱「沒有意見」，復於審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，上訴人等及其選任辯護人猶答稱「沒有」，有審判程序筆錄可查（見原審上更㈠卷第二六○頁反面、第二六一頁、第二六四頁反面、第二六五頁）。上訴人等於上訴本院後，始指稱「原審未傳喚張翠娟等人並給予詰問之機會，遽採張翠娟等人於警詢時之陳述，資為論罪之依據，顯已違背證據法則」云云，即非依據卷內資料執為指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二 日
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