最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一四四○號
上 訴 人 何耿魁
選任辯護人 洪松林律師
上 訴 人 姜和順原名姜偉翔.
選任辯護人 林宜慶律師
上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○○年二月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第
一八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字
第一一六○一、二○六六六號，九十六年度偵字第一○五七四號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人何耿魁、姜和順（原名姜偉翔）二人犯行明確，因而撤銷第一審關於何耿魁及姜和順常業重利部分之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時牽連犯之規定，從一重論處何耿魁共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，另改判論處姜和順共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。而原判決就何耿魁如何利用不知情之賴素鳳（經原審法院判決無罪確定）記帳，應論以間接正犯，已依卷內證據資料，詳予說明認定。且記帳行為非僅限於在扣案黑色筆記本上幫忙抄寫債務人姓名一端，此由原判決引敘賴素鳳所供述：曾幫其夫即何耿魁在紙上謄寫資料云云可證，自難因賴素鳳幫忙何耿魁抄寫黑色筆記本上之人名，無一係本案常業重利罪之被害人，而認原判決該部分有判決理由矛盾之違法。何耿魁上訴意旨執此指摘，難認係合法之第三審上訴理由。又刑法第三十八條第一項第二款所稱「供犯罪預備之物」，係指以供實行犯罪構成要件行為之用所預備之物，而尚未使用者。申言之，乃以供預備犯特定罪之目的所用之物，而屬於犯罪實行中或犯罪實行前，所預備者而言。與刑法上處罰預備行為之獨立罪所用之構成物，係屬供犯罪所用之物者有別，故「供犯罪預備之物」之沒
收，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要。原判決以何耿魁於警詢時供稱：扣案如原判決附表三編號四所示之黑色筆記本為其所有，且其中頁首記載「小胖」、「大炮」之頁面內容亦為其所寫等語，雖內容非供本案犯罪所用，惟仍屬供何耿魁預備登帳以犯本件常業重利犯行所用之物，因與犯罪有直接關係，認係供何耿魁等人預備犯罪所用之物，併為沒收之諭知，核無違誤。至本院八十五年度台非字第三一八號判決係以：扣案之螺絲起子一把，係行為人所有，欲供再次犯罪所預備之物，因尚未實行該次犯罪，且與已成立之犯罪部分無直接之關係，又非屬於違禁物，自不得予以宣告沒收之情形，與本件情節顯然不同。何耿魁上訴意旨以：其所犯之罪並無處罰預備行為，原判決竟以扣案之黑色筆記本係「供犯罪預備之物」宣告沒收，自有違誤云云，係誤解法律所為爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已依上揭規定，審酌何耿魁之犯罪動機、目的係貪圖不法利益，經營地下錢莊收取重利之犯罪時間近二年，趁被害人之危，貸予金錢，賺取高額利息，破壞社會風氣，又對未依約清償之借款人，以恐嚇方式討債，嚴重影響社會治安，惟犯後坦承常業重利犯行，並與部分被害人達成和解等一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自無判決理由不備之違法。何耿魁上訴意旨未具體指摘原判決此部分科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，不得執為合法之第三審上訴理由。再本案其他被告與上訴人等之犯罪情節本未盡相同，尤與他案犯罪態樣亦有所差異，基於個案拘束之原則，自不得以同案其他被告或他案之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據。何耿魁上訴意旨另執共同被告劉金峻及他案判決之量刑，指摘原判決量刑過重云云，亦非適法。另有罪判決所應記載之犯罪事實，旨在辨別犯罪構成要件之個別性，故依訴訟資料為記載，已達於可得而定之程度即可，至於非構成要件之事實，縱於事實欄內併予載明，亦無違背法令之可言。何耿魁上訴意旨以原判決事實欄就其不構成累犯之前案紀錄，詳予記載，指摘為違法，難認係合法之第三審上訴理由。又證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決係以姜和順之供述，證人即共同正犯何耿魁及劉金峻之證述，卷附姜和順與何耿魁及劉金峻、張修倫等人之電話監聽譯文等證據資料，資為認定姜和順犯行之依據
。並就何耿魁及劉金峻二人之證詞，參酌上開證據資料，依證據法則，本於自由心證，採憑該二人所為不利姜和順之證詞，資為論罪依據，其取捨論斷，不違背經驗法則或論理法則。而何耿魁及劉金峻二人縱曾另為有利姜和順之陳述，因與事實不符，均應認係迴護姜和順之詞，不足採憑。原判決雖未說明捨棄不採之理由，而有微瑕，但於判決本旨既無影響，亦難認係合法之第三審上訴理由。姜和順上訴意旨謂：原判決採何耿魁及劉金峻二人前後矛盾之供述，為論罪之依據，且就有利姜和順之證詞，未說明摒棄不採之理由，有判決理由不備之違法云云，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。另共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決於事實欄對於姜和順如何與其他共同正犯為犯罪之謀議，及分擔犯罪行為之實行，明確記載，並於理由內詳加說明所憑證據及得心證之理由。另以姜和順確受僱於何耿魁及劉金峻，負責收取「高額利息」及本金而賺取酬勞，自係以共同犯罪之意思參與犯罪構成要件之行為至明。姜和順上訴意旨謂：其僅替何耿魁、劉金峻向債務人收取款項，無其他任何積極證據可證明其係常業重利之共同正犯云云，顯係就原判決上開明白論斷之事項，任意指摘為違法，亦難認屬合法。至上訴人二人其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴人二人之上訴俱不合法律上之程式，予以駁回。而原判決認何耿魁尚牽連觸犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴第三審之常業重利重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 洪 昌 宏
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二 日
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