最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三九五號
上 訴 人 黃宏彬
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
一年一月四日第二審更審判決（一○○年度侵上更㈠字第三五號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六七五
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃宏彬上訴意旨略以：㈠原審以Ａ女（姓名年籍詳卷）案發當日若係應朱定緯之邀前去陪酒聊天甚或性交易而賺取金錢，焉有未取得對價之際即匆忙離去，不合常情，而推論上訴人犯行。然原審對朱定緯被訴對Ａ女強制性交另案審理中稱其係與Ａ女以新台幣（下同）三千元約定為性交易，此就朱定緯本身是否犯罪，事關重大，再輔以Ａ女始終否認性交易之情，實情為何仍屬不明，原審以未明之事實推論上訴人犯行，有應調查之證據未予調查之違誤。㈡案發當日，有自稱係刑事組偵三隊偵查佐邱義章來電要求五十萬元和解。倘Ａ女係以仙人跳方式欲向上訴人詐取金錢，其放棄向朱定緯索取陪酒或性交易所得，以獲取更高額之金錢，非無可能，上訴人如此質疑，尚非無據。原審未調查有無邱義章其人及其是否受Ａ女委託處理此事，有應調查之證據未予調查之違誤。㈢Ａ女內褲何以沾有上訴人之精液？原審並未詳查，僅以臆測認為Ａ女並無空檔從垃圾筒中找出上訴人與女友發生性關係後之保險套並將其中精液塗抹在自己內褲上、亦無證據證明上訴人與其女友性交時有遺留精液在床上導致沾在Ａ女內褲上，而認Ａ女指訴屬實。然依Ａ女指稱：上訴人射精在其肚子上，並拿衛生紙供伊擦拭等語，倘若如此，則Ａ女嗣後穿上外衣時，自然會沾黏到精液，惟經內政部警政署刑事警察局鑑驗書，Ａ女之外套、上衣，均未檢出上訴人之精液，顯不合理，且依Ａ女指述上訴人係射精在其肚子上，則其內褲所沾留精液，應係在褲頭鬆緊帶處，然內政部警政署刑事警察局係從其內褲何處鑑驗出上訴人之精液？若是由Ａ女肚子上所沾留，其數量應稀少，分佈形狀甚小，Ａ女指訴不合常情，實情如何？原審對此均未調查，有應調查之證據未予調查之違誤。㈣原審認上訴人在
Ａ女遭朱定緯性侵害後進入房間，Ａ女若僅因尚未穿好衣服而驚叫一聲，衡情應不致於驚醒在其他房間睡覺之劉○堂、吳○瑲衝出房間欲一窺究竟，Ａ女亦不致氣沖沖哭跑出去。然依原審認定，上訴人係於Ａ女遭朱定緯強制性交得逞之後，進入房間，Ａ女剛被朱定緯強制性交得逞，驚恐之下適上訴人進入該房間見其裸露下半身，而驚叫一聲，亦屬合理，原審未思及上情，難謂無違經驗法則。㈤上訴人究以如何之暴力手段犯強制性交罪？所為是否已該當於強暴之程度，抑屬其他違反其意願之方法？自應於判決理由中詳細說明。Ａ女指稱上訴人抓住其雙手，其不斷掙扎，但依Ａ女診斷書記載，其身體或四肢並無其他諸如瘀血或紅腫之異狀，故上訴人所為，究竟是以何方法犯之？原判決未於事實理由中說明，僅說明Ａ女縱無其他瘀血等傷害，亦不能因此認上訴人對Ａ女之性交未遂行為非違反Ａ女之意願云云，有判決理由矛盾及理由不備之違誤。㈥Ａ女就上訴人進入房間時，其下半身是否穿好褲子一節，前後陳述不一，原判決認Ａ女於偵查中所稱上訴人有脫其外褲及內褲，係記憶混淆所致，然Ａ女係同時針對朱定緯、上訴人對其強制性交之過程為陳述，其乃成年人，並非不具社會經驗及判斷能力之人，其陳述與事實不符之處，何以原審遽認係記憶混淆所致？未說明其認定理由，有理由不備之違誤。㈦原判決先採劉○堂於偵訊時，吳○瑲於第一審所供述，認定Ａ女指稱上訴人抓住伊雙手，想用生殖器插入伊下體，伊有推上訴人並尖叫，上訴人射精在伊肚子上，伊穿衣服後就趕快往外跑，出大門時，劉○堂、吳○瑲剛好出來客廳，他們問伊要去那裡，伊沒有理他們就跑出去了，當時伊有哭等情節為真實。後又敘述：堪認吳○瑲、劉○堂證述事後僅有聽到Ａ女一聲尖叫，以及Ａ女於離去之際，尚有向吳○瑲微笑，並撥打電話要求朱定緯給付金錢云云，均係因基於曾與朱定緯及上訴人同住之情誼所為迴護上訴人之詞，自不足採等語，前後不一致。㈧原判決僅以Ａ女之指訴為證據，吳○瑲、劉○堂及朱定緯之證言，亦僅說明Ａ女何以出現在案發處所之原因及離去之過程，其他鑑驗書等均不能補強Ａ女之指訴為真實，原判決採證違法。㈨Ａ女始終指稱上訴人係從床邊的地上爬到床上，原判決認Ａ女此部分所述未必精確，據此指摘第一審所認上訴人較朱定緯先進入房間等情，容有未洽，所為論斷與卷證不符。㈩原判決採劉○堂於偵查時之陳述為證據，惟就其陳述如何具備刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定之「適當性」，未予論述，尚嫌理由不備云云。惟查原判決依憑證人Ａ女、朱定緯、劉○堂、吳○瑲之證言，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十七年四月九日刑醫字第○九七○○三六三八○號、九十八年一月九日刑醫字第○九七○一八○○四三號鑑驗書各一份，上訴人與朱定緯居住之房間照片，上訴人之台灣高等
法院前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯強制性交未遂罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何犯行，辯稱：我沒有強姦Ａ女，當天我有在場，但沒有射精，那個房間是我跟朱定緯共用的，我曾經在那個房間與女友做愛過，Ａ女是否因此沾到精液云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。朱定緯、吳○瑲固分別於警詢、第一審證稱案發後有自稱刑事組偵三隊邱義章之人向朱定緯要求五十萬元和解等語（見偵查卷第十二頁、第一審卷第四九頁），然卷查上訴人及辯護人於歷審均未就此主張與待證事實有何關聯或聲請調查證據，且朱定緯、吳○瑲均證稱自稱邱義章之人係向朱定緯要求五十萬元，並非向上訴人要求。至於朱定緯是否有對Ａ女強制性交或係與Ａ女約為性交易，與本件之待證事實並無關聯，原審未為無益之調查，並不違法。原判決依Ａ女所證：上訴人想用生殖器插入伊下體，但沒有成功，就射精在伊肚子上等語，上訴人亦供稱其進去時Ａ女沒有穿衣服等語，參酌在Ａ女內褲上採集之檢體，萃取ＤＮＡ檢測後，其上精子細胞層與ＤＮＡ與上訴人之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，說明Ａ女指稱上訴人射精在伊肚子上乙情，如何確屬真實，及上訴人所辯案發前一晚其與女友性交後所留存之保險套遭Ａ女取用云云，如何與事理不符，均於理由中加以說明。上訴人之原審辯護人固質疑Ａ女之外套、上衣均無留存上訴人之精液云云，惟上訴人於原審並未聲請就Ａ女內褲所沾留精液之位置或分佈形狀再加調查。於原審審判期日就審判長所詢尚有何證據請求調查時，均答稱：沒有（見原審卷第一一五頁背面）。其上訴意旨指稱原審有應調查之證據未予調查之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。又原判決依憑朱定緯、劉○堂、吳○瑲等證述，認定案發時聽到Ａ女尖叫後穿好衣服離開，就上訴人所辯其進入房間時，Ａ女因尚未穿好衣服而驚叫一聲云云，如何與當時被驚醒之劉○堂、吳○瑲所稱當時聽到Ａ女尖叫後跑出去之情形不符，認上訴人進入房間時，Ａ女若僅因
尚未穿好衣服而驚叫一聲，衡情應不致於驚醒在其他房間睡覺之劉○堂、吳○瑲衝出房間欲一窺究竟，且Ａ女亦不致於氣沖沖哭跑出去，是上訴人對Ａ女強制性交未遂之犯行，足堪認定等語，原判決並非單憑Ａ女之指訴論斷上訴人犯行，所為證據之取捨及判斷，亦無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。原判決本於經驗法則與論理法則，採劉○堂、吳○瑲供述之一部認為真實，予以採取，亦非證據法則所不許。另原判決事實記載上訴人基於強制性交之犯意，將自身衣物褪去赤裸身體，旋以雙手抓住Ａ女雙手防其抗拒之強暴方式，欲將陰莖插入Ａ女之陰道為性交，因Ａ女不斷掙扎並大叫，致上訴人未及插入即射精於Ａ女肚子上而未得逞等情。於理由內說明：上訴人當時用雙手抓住Ａ女雙手時，倘其所施之力道及Ａ女掙扎之程度，尚未至Ａ女身體或四肢產生瘀血或紅腫之異狀時，亦不能因而認上訴人對Ａ女之性交未遂行為非違反Ａ女之意願等語，核無上訴意旨所指之判決理由矛盾及理由不備等違法情形。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決理由欄說明：Ａ女於第一審稱朱定緯射精在伊的下體後就去洗澡，上訴人突然從床的旁邊跑出來，當時朱定緯已經進去廁所，伊已經把上半身的衣服穿起來，但下半身還沒有穿衣服；上訴人於原審前審供稱：當時是朱定緯叫我可以進去房間睡覺，我進去時Ａ女沒有穿衣服，我聽到Ａ女唉一聲等語，可見上訴人進入房間時，Ａ女下半身應尚未穿好褲子。至於Ａ女於偵查中雖稱上訴人開始脫伊外褲及內褲等語，應係記憶混淆，將朱定緯脫伊外褲及內褲之情節誤記為上訴人所為，原判決認Ａ女於第一審上開供述為真實而採取，已說明理由，並無上訴意旨所指之理由不備情形。上訴人及辯護人於原審對於劉○堂於偵查時之陳述，均表示對其證據能力不爭執（見原審卷第五八、六○、一一三頁），原判決採為證據，並不違法。上訴人上訴意旨主張原判決有理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 三十 日
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