最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三九一號
上 訴 人 林耕名
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人 陳國輝
選任辯護人 楊申田律師
吳淑靜律師
上 訴 人 古榮華
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
一○○年一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一五○
六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第七
九七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依刑法修正前之牽連犯規定，仍分別論處上訴人林耕名、陳國輝、古榮華等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（各處有期徒刑九年，均禠奪公權五年），固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為判斷其適用法令當否之依據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，且對被告所犯罪名，亦應於理由內詳加論斷，使事實之認定與理由之說明，相互適合，方為適法。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件原判決事實認定林耕名係屏東縣枋山鄉鄉長，於民國九十年七月二十五日經屏東縣枋山鄉公所九十年七月二十六日山鄉民字第四二四六號函稿之批核流程，及該鄉秘書鄭光明當面報告，瞭解「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫（下稱新計畫）」工程，確無法取得該計畫撥款所需「渡假旅館」建築執照（因本件工程用地屬「特定目的事業用地」，須依撥用時之「舊計畫」即「台灣省均衡地方發展計畫－－枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫」使用，而執行「新計畫」所應興建之「渡假旅館」，並不在「舊計畫」容許使用範圍內），且明知「新計畫」申請「內政部鄉鎮創業自立基金（嗣改稱公共造產基金）」之貸款，依公共造產基金貸款作業要點第十一、十二、十五點規定，如未取得原申請貸款名義建築物之建築執照，內政部不會撥款。林耕名亟欲取得上開貸款，以支付「新計畫」得標廠商拓基營造有限公司（下稱拓基公司），竟利用其職務上之機會，意圖為第三人拓基公司不法之所有，決計詐取貸款，先在該函稿上批示同意承辦人
不附「渡假旅館」建築執照，卻函報屏東縣政府轉送內政部核辦撥款，企圖矇混過關而未果（經內政部回函要求補正建築執照），鄭光明、古榮華、陳國輝則分別利用其職務上為首長輔佐秘書、承辦課長、承辦技士之機會，均基於犯意聯絡予以配合執行等情（見原判決第四頁第十五至末行、第五頁第一至六行），並於理由內謂林耕名無視林賢文、林瓊光等人之意見，不願遵守法定程序請款，堪認林耕名此時為圖拓基公司不法所有意思，利用其職務上為機關首長之機會，違背其應向內政部據實陳報無法取得「渡假旅館」建築執照之告知義務，而有隱匿詐欺犯行，足見上訴人等企圖以暫不提出建築執照而向內政部詐取款項未果等語（見原判決第二九頁倒數第十一至末行、第三十頁第一至七行）。惟古榮華（此時已轉任建設課長）於九十年七月二十三日準備檢送資料（缺建築執照）報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款之屏東縣枋山鄉公所九十年七月二十六日山鄉民字第四二四六號函稿上簽註意見：「依內政部前函示撥款程序，附齊相關資料辦理」，雖主計室主任林瓊光會同簽註：「經查依稿簽說明縣府及內政部函意旨所需附件尚須案附建築執照，本案擬如上開函文所示證件補齊再函報，請核示」，再由鄭光明於同年月二十五日擬批意見：「一、依相關規定程序辦理。二、請呈鄉長核示」，林耕名於同年月二十五日在同一函稿上批示：「一、本工程以統包發包一時無法取得建照，為本所財源利益先行請款。二、若沒建照無法請款再行補辦」各等語，有該函稿可稽（見第一審卷㈥第二頁），而屏東縣政府於九十七年七月三十一日九十屏府民行字第一二二七七五號函轉報內政部中部辦公室於說明二亦載明：上開（枋山鄉興辦公共造產濱海遊憩區事業）工程為統包方式發包，建築執照俟統包商檢送細部設計預算書核定後方能申領，是以，建築執照俟申領完成再行補送等語（見第一審卷㈤第三六、三七頁）。果爾，枋山鄉公所及屏東縣政府固均明知本件辦理撥款手續，須附建築執照，然均於函稿內敘明因本件工程採統包方式，俟申領完成後再行補送，並未隱匿未附建築執照之情形，而該申請函仍需內政部審核通過，且本件工程亦採統包方式招標，由拓基公司得標承包，復有枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程統包招標事宜公告、興建工程（統包）評選會議紀錄表及工程契約可稽，能否遽認上訴人等當時即有意隱瞞未附建築執照，欲矇混過關施用詐術向內政部申辦撥款，不無疑義。原判決對上開有利上訴人等之證據，並未敘明不予採納之理由，難認適法。㈡依原判決理由二、㈡、3、⑶ 所載，時任枋山鄉財政部課長林賢文於枋山鄉公所收到內政部公共造產基金管理委員會八十九年十二月十九日八九年度第三次委員會會議紀錄之屏東縣政府九十年一月十日九十屏府民行字第五六八三號函上簽註：「又土地問
題尚未解決」（見公文卷㈠第九頁），嗣於調查局說明該簽註之意思係指：該土地是特定目的事業用地，但本工程包含興建旅館，不符土地使用編定規則，故要求承辦單位先將旅館用地變更為建築用地各等語（見他一卷第一一一、一一二頁）等情（見原判決第二七頁第十七至二六行），似認該土地應先變更為建築用地，而屏東縣政府建設處建築管理科科長蔡伯鑫於原審復證稱：特定目的事業用地要依照原來計畫使用，如果沒有依照計畫書使用，就要回歸農牧用地，再由農牧用地申請變更為遊憩用地，提出新的計畫，不是直接由特定目的事業用地變更，計畫書沒有使用要回到原點云云（見原審卷㈡第九二頁），亦提及土地使用變更之方式，姑不論本件工程用地是否得變更土地使用，惟枋山鄉財政課長主管財政事項，已有變更土地使用之意見，屏東縣政府建設處建築管理科科長亦說明土地變更使用之方式，則林耕名等於九十年七月二十五日向內政部函請撥款，是否已確定本件工程用地不可能變更土地使用，而無法取得「渡假旅館」之建築執照？即非無疑，此攸關上訴人等當時是否已有不法所有意圖，依上開說明，自有進一步調查、審認之必要。㈢貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖利之犯意，自不構成圖利罪。又圖利罪既以獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，自屬結果犯，須公務員或其他私人因而獲得不法利益，始能成立圖利罪。另圖利罪係圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，則所謂不法利益，自須與公務員圖利之目的相關聯且因而獲得者為限。是如公務員違法行為係圖使不得參與投標之廠商得以投標，進而得標並簽定契約後依約履行，公務員違法圖利之目的係使廠商不法得標以賺取利潤，則廠商賺取之利潤，自屬不法利益。惟廠商履行契約既與一般契約之履行無異，其契約履行行為本身，並非不法行為，所支出之相關成本及費用，既係依契約履行，並非違法圖利行為之目的，則廠商履行契約後領取之款項，其相關成本及費用，與公務員之違法行為之圖利目的並無關聯，自非不法利益。原判決事實認定陳國輝擔任枋山鄉公所建設課技士，對於主管事務，明知違背內政部營建署所發布九十四年十月二十七日廢止前之營造業管理規則第十六條第一項規定：營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理，丙等營造業承攬新台幣（下同）二千二百五十萬元以下之工程，乙等營造業承攬七千五百萬元
以下之工程，甲等營造業金額不受限制等情，而本件工程統包金額為八千六百五十萬元，僅甲等營造業有資格承攬，至拓基公司為乙等營造業，不具承攬資格，竟基於圖利拓基公司違法承攬本件工程之犯意，故意違背上開法令，將統包投標資格放寬為「乙等（含）以上營造廠商」（即甲等、乙等營造業均可投標），使拓基公司得以參加投標，並於得標後與枋山鄉公所簽約等情（見原判決事實二），並於理由謂依內政部營建署九十七年九月九日營署中建字第○九七三五八○五一九號函，營造業管理規則規定之承攬限額，如係承攬政府機關工程者，應以「完工驗收證明造價」為準（見第一審卷㈠第四二八、四二九頁）。本件工程完工驗收應給付之決標金額為八千六百五十萬元，顯已超過七千五百萬元，僅甲等營造業有資格承攬。又所謂統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標，政府採購法第二十四條第二項定有明文。並無「主體工程」與否之稱謂。陳國輝亦坦承所謂「主體工程」係其個人想法，並無任何法令可參，顯見其所辯伊認「渡假旅館及相關服務設施」才是「主體工程」，所以乙等營造業亦可投標云云，並不可採。陳國輝擅自將「渡假旅館及相關服務設施」以外工程，認係非主體工程，亦違背一般通念，而不足採，堪認陳國輝明知違背上開營造業管理規則，違法放寬承攬資格，不法圖利拓基公司得標等語（見原判決第十八頁第四至十六行、第十九頁第十九至二一行、第二十頁第一至九行）。卷查內政部營建署九十七年九月九日營署中建字第○九七三五八○五一九號函，固說明「工程總價」不得違反營造業管理規則第十六條「承攬限額」之規定，而工程總價，如係承攬政府機關工程者，以「完工驗收證明造價」為準。然該函亦敘明營造業管理規則並無「統包」之規定，依營造業管理規則第三條規定：「本規則所稱營造業，係指承攬營繕工程之營造廠商，其營業項目為經營建築及土木工程，並應專業經營。」依政府採購法規定，工程統包係將工程設計與施工併於同一採購契約辦理招標等情（見第一審卷㈠第四二八、四二九頁）。究竟工程統包應如何適用營造業管理規則，似不明確，又所稱營造業，既指承攬營繕工程之營造廠商，其營業項目為經營建築及土木工程，並應專業經營，則營造廠商參與工程設計與施工之統包招標，所謂工程總價是否包括由其他協力廠商負責之設計部分？本件統包工程之招標規定為何？依該招標規定，投標廠商之承攬資格，是否應以工程總價為準？有無相關規定函令可使承辦公務員遵循？縱陳國輝所辯本件統包工程之承攬限額，僅以「渡假旅館及相關服務設施」工程為限云云，並無任何法令依據，依本件統包之招標規定內容，陳國輝主觀上是否即有違背營造業管理規則之直接故意，攸關陳國輝有無圖利之犯意，
原判決僅以陳國輝擅將「渡假旅館及相關服務設施」以外之工程，認係非主體工程，而未算入工程總價，違反一般通念，並未詳細審酌敘明陳國輝明知違背營造業管理規則之理由，遽為不利陳國輝之認定，依上開說明，自有再加辨明之必要。㈣原判決事實二認定如若無誤，似指陳國輝違背營造業管理規則第十六條第一項規定，將本件應由甲級營造廠商投標之工程，違法放寬為乙級以上營造廠廠商，使不具甲級營造廠商資格之拓基公司得標施作，因而領得八千六百五十萬元承攬報酬之不法利益，惟理由內僅敘明拓基公司領取八千六百五十萬元承攬報酬之不法利益，堪以認定等語（見原判決第二五頁第十至十七行），惟究竟拓基公司為施作上揭工程所支出之成本及必要費用究有若干？關係陳國輝明知違背法令直接圖拓基公司不法利益之金額，與陳國輝是否成立圖利罪責及刑之輕重之判斷有關，原判決就此未予辨明，依上開說明，自有再加調查、審酌之必要。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由貳、十至十二），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十八 日
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