最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三七九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 顏良軒
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○○年二月二十五日第二審判決（九十九
年度上訴字第二○○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十九年度偵字第一五一九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決係以公訴意旨略稱：被告顏良軒於民國九十九年五月一日上午一時許，在高雄市三民區○○○路與民族一路口附近時尚PUB 內，分別以新台幣五千元、二千五百元之價格向綽號「小黑」之姓名年籍不詳成年男子各購入第三級毒品愷他命四十三包、第二級毒品MDMA九顆，「小黑」同時復無償轉讓第二級毒品甲基安非他命一包予被告，惟被告因恐購買之上開第二、三級毒品MDMA及愷他命無法於短期內施用完，且購入金額不斐，遂變更為意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯意，而持有上開愷他命四十三包、MDMA九顆伺機出售牟利，並將上開第二、三級毒品放置在所有7777—KH號自小客車上。嗣於同日晚間九時三十五分許，為警在高雄市○○區○○路一八０號前查獲，扣得上開愷他命四十三包、MDMA九顆及甲基安非他命一包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項、第三項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌。經審理結果，將第一審關於論處被告意圖販賣而持有第二級毒品部分科刑之判決撤銷，改判為免訴之諭知。固非無見。惟查：㈠原判決於理由內係以證人郭民誼於偵查中固結證稱被告於五月一日前幾天有問伊說是否有人在吃愷他命、搖頭丸，如果有的話就給他賺等語，然渠嗣於第一審審理時到庭結證，改稱其於偵查中所為上開證述係因一時氣憤而為不實陳述等語，因認郭民誼之證述前後不一，難以遽信。況被告係於九十九年五月一日上午一時許向「小黑」購入愷他命及MDMA，則郭民誼證稱於五月一日前幾天受被告要求介紹毒品買者，核與事實不符，乃因之為有利被告之認定。然被告與郭民誼係朋友關係，二人並無怨隙，此為渠等一致供認屬實，被告甚且無償提供愷他命予郭某施用，而郭民誼於上開偵查中雖指被告有要其介紹毒品買家，但仍否認被告有向其兜售毒品（見警卷第六十二頁、偵卷第一○八、一○九頁、第二○○頁），則郭民誼於第一審審理時所稱伊於偵查中因一時氣憤，故為不實供述之語，是否屬實？不無可疑。且被告於案發時無固定工作、收入，經濟情況並不寬裕，此為渠於偵查中所是認（見偵卷第五十一頁），竟一次花費數千元購入四十三
包愷他命，此證諸郭民誼上開偵查中供證，是否被告於購入之時，已有販賣營利意圖？非無可能。原判決對此及郭民誼於第一審審理時所稱伊於偵查中因一時氣憤而為不實供述等語之真實性，未予究明，徒以郭民誼嗣後翻異之供詞，即將渠前於偵查中所為不利被告之供證，摒棄不採，尚嫌速斷。㈡原判決理由另以扣案愷他命之包裝數量固屬非少，但並無證據證明係被告買進後特意加以分裝，況其包數未明顯逾被告供己施用目的之常規範圍，依其持有客觀狀態，無證據足以推論被告主觀上有販賣營利意圖，而為對被告有利之認定。然被告雖有施用愷他命習性，其每次施用之數量及其頻率為何，既未見原判決予以論敘說明，則所稱被告一次購入四十三包愷他命，未明顯超過其施用之「常規範圍」，亦嫌失據？不無判決理由不備之違誤。㈢毒品危害防制條例於九十八年五月二十日經修正公布，於該條例第十一條第五項增訂「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。」則被告於九十九年五月一日經警查獲持有之四十三包愷他命，經鑑驗其純質淨重為三十七．三一公克（見偵卷第一三五頁），已逾該條項所限制持有之量，應成立該條項之持有第三級毒品罪。乃原審判決理由以被告購入後持有第三級毒品愷他命雖達純質淨重二十公克以上，因渠於九十九年五月一日行為時，毒品危害防制條例就持有第三級毒品並無處罰明文，毒品危害防制條例係於九十八年五月二十日修正公布，始增列毒品危害防制條例第十一條第五項規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。」，並於九十八年十一月二十日施行，因認被告持有第三級毒品愷他命部分應未構成犯罪。此項論斷未免前後矛盾，且有適用法則不當之違誤。㈣原判決既認被告被訴意圖販賣持有第二、三級毒品MDMA、愷他命部分，因不能證明其主觀上有販賣營利意圖，而其單純持有第三級毒品部分，復不成立犯罪。另就被告持有第二級毒品MDMA部分，則認應為被告另持有第二級毒品甲基安非他命之確定判決效力所及，而應為免訴諭知，則此與被告持有第三級毒品之無罪部分，即無裁判上一罪關係可言，自應分別諭知其主文，乃原判決主文將第一審判決關於被告被訴意圖販賣持有第二級毒品罪部分撤銷，改判僅為免訴之諭知，亦不無判決適用法則不當之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十九 日
V