最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三七七號
上 訴 人 何冠葳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○一年二月一日第二審判決（一○○年度上訴
字第一一三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年
度偵字第四二七七、四七一八、四七一九號、一○○年度毒偵字
第八三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、本件並非自訴案件，亦無告訴人或被害人，於第一審判決後，檢察官竟為上訴人何冠葳之不利益提起上訴，已違反上訴權之規定，原審乃本於檢察官上訴意旨為審理依據，置上訴人之答辯於不顧，有違刑事訴訟法第三百七十九條第五款「法院受理訴訟係不當」之規定，當然違背法令。㈡、原判決認定上訴人並未獲得販賣第一級毒品海洛因之金錢，僅免費獲取毒品施用而已，足見上訴人可能因毒癮受共同正犯潘韻心之控制，進而陪同至交易地點，主觀上僅具幫助之意思，應屬幫助犯，依刑法第三十條第二項規定，得減輕其刑。原判決認上訴人為共同正犯，尚有違誤。㈢、販賣毒品者，其多次行為，各自實現犯罪構成要件，應視之為集合犯，而論以一罪。原判決認其附表之各次販賣第一級毒品犯行，應分論併罰，即屬有誤。㈣、原判決認定潘韻心販賣海洛因予證人何啟彰、盧佳霖部分，符合自首規定，依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，而上訴人既為共同正犯，卻無法依該規定減輕其刑，自有未當。㈤、上訴人僅為開車小弟，並未主導販賣毒品，亦未獲取販賣所得之金錢，犯罪情節比潘韻心為輕，原判決反而量處上訴人較重之刑，不符公平原則云云。惟查原判決維持第一審論處上訴人犯如其附表所示共同販賣第一級毒品各罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之陳述，與證人翁宗德、何啟彰、盧佳霖、潘韻心之證言，卷附搜索採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、通聯紀錄及扣案海洛因、行動電話、販毒所得款項等證
據資料相符，合於事實；上訴人與潘韻心共同販賣海洛因，具營利之意圖；上訴人基於自己犯罪之意思而參與犯罪，為共同正犯，而非幫助犯；上訴人所為多次犯行，並非集合犯，應分論併罰；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查刑事訴訟法第三百四十四條第一項規定：「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」而同法第三條復規定：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」故檢察官對於第一審之判決不服時，自得提起上訴，原審法院尚無受理訴訟不當之情事。又上訴人與潘韻心雖共同販賣第一級毒品，但就販賣予何啟彰、盧佳霖部分，潘韻心符合自首規定，乃得減輕其刑，上訴人並無自首減輕事由，自不得與潘韻心同獲減輕。末查刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，而共同正犯，因情節之不同，本非必為同一之量刑，原判決已以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，且未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十六 日
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