最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三二七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林盛懋原名林煜為.
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一００年六月三十日第二審更審判決（九十九年度重上
更㈠字第二三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四
年度偵字第一一三０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告林盛懋有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判就被告所犯刑法第二百十六條、第二百十四條共同行使使公務員登載不實文書罪、台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項共同意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，及民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前（下稱修正前）刑法第二百三十一條第二項之共同常業圖利容留性交罪，依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論被告共同公務員假借職務上之機會，以故意犯意圖使男女為性交之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑四年，及為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為，至其權限，係獨立處理或受上級監督或須會同他人處理均屬之。而同條例第四條第一項第五款所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規定之職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形。原判決理由欄說明：「被告既已於九十二年十月間出資予藍智賢，而參與藍智賢所營之應召站，自無取締自己經營事業之可能。縱認被告與蔡娟確有前揭免費姦宿之情，亦難認係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪。」等語（見原判決第二十七頁第二十二行至第二十六行）。似認被告因已投資色情應召站，不可能取締自己，即無違背職務可言。然協助偵查犯罪為警察應依法行使之職權，警察法第九條第三款、警察法施行細則第十條分別定有明文。即原判決亦認被告於當時任職桃園縣政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）第三組擔任刑事偵查員，職掌承辦刑事責任區刑案偵查、專案等勤務作為，並依據刑事訴訟法第二百三十一條及檢警聯繫辦法第十七條規定，接受地區檢察官及司法警察官指揮偵查犯罪等情（見原判決第一頁事實欄第一行至第六行，第二
十七頁第二十行至第二十二行）。則取締犯罪既係被告擔任警察之職務上行為，只要有發覺犯罪之情事，不問參與犯罪行為人之身分，警察依法均負有取締之職責。否則，如謂因自己身為警察參與犯罪後，即可卸免其職務上應取締而不取締之職責，豈非變相鼓勵警察參與犯罪，顯然有悖於警察法第二條所規定警察之任務為依法維持公共秩序、保護社會安全及防止一切危害之立法意旨。原判決既認定被告明知藍智賢係經營色情應召站，竟未主動取締或報告其直屬主管或檢察官指揮偵辦，反投資參與經營，予以包庇等情，能否謂「無違背職務」，即非無再研求之餘地。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。原判決事實欄（下稱事實欄）略以：⑴、被告係桃園分局第三組之刑事偵查員；藍智賢係在桃園市經營色情應召站之業者，並擬集資引進大陸女子，改經營以大陸女子為主之色情應召站。被告明知上情，竟違反職務上之報告義務，未將該等事由報告其長官或檢察官知悉，反出資新台幣（下同）三十四萬元予藍智賢，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區、常業圖利媒介及容留性交、行使公務員登載不實文書罪之犯意聯絡，約定由藍智賢以該筆資金引入二名大陸女子（即其後引入之向紹琴、秦桂芳）來台，而以該二名大陸女子來台後前一百次之各次賣淫所得之一萬七千元（似為「一千七百元」之誤，合計共三十四萬元），全數歸由被告用以還本，其後該二名大陸女子各次賣淫所得應歸應召站之七百元，再由被告與藍智賢平分，以作為被告出資之紅利。被告並假借其身為刑事偵查員之職務上機會，以原判決附表五、六、七所示之方法，指示藍智賢避開警方查緝時段，以免為警為查獲，俾利其等應召站事業之經營（詳見原判決第一頁事實欄第一行至第二頁第十八行，即事實欄一部分）。⑵、因大陸女子向紹琴、秦桂芳之引進手續延宕，被告即要求藍智賢先還本，藍智賢因被告為刑事偵查員之身分，即先後償還部分本金；其後向紹琴雖入境惟隨即逃逸，藍智賢乃再償還部分本金；迄至九十三年五月三十一日秦桂芳入境前，又陸續償還部分，計至秦桂芳入境後開始賣淫前，藍智賢共償還本金十二萬元。迨秦桂芳開始賣淫後之第一個月內所得計五萬五千元，再由藍智賢交予被告以為還本。其後藍智賢又支付其代林盛懋支出奠儀、被告與應召站來台賣淫大陸女子蔡娟姦宿三次（折算金額九千元）、被告與藍智賢外出吃飯消費。經結算後，併前述已支付部分，迄至九十四年一月二十日止
，藍智賢共償還被告本金二十四萬五千元（詳見原判決第三頁第二十八行至第四頁倒數第一行，即事實欄三部分）等情。上述各情如果屬實，被告係依據法令從事公務之人員，其從事刑事偵查工作，依警察法第九條第三款規定有調查犯罪之權限。被告既知情藍智賢經營色情應召站，依刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定，本應開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，被告竟不予取締並主動積極偵辦，已違背法律規定，此外更藉其刑事偵查員身分，有主管偵查犯罪事務之便，積極出資而與藍智賢共同經營色情應召站，其間復以告知臨檢訊息及協助處理大陸女子辦理對保事宜，使藍智賢得以順利經營應召站，被告自身亦可獲取出資還本、另行分紅之不法利益，檢察官指訴被告此等行為有涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪嫌（見第一審卷第五宗第一０九頁至第一一三頁，檢察官九十七年二月二十二日補充理由書），似無不合。乃原判決竟認被告此部分所為僅成立「共同公務員假借職務上之機會，以故意犯意圖使男女為性交之行為，而容留以營利為常業罪」，其法則之適用顯有不當。再者，原判決既認第一審論處被告依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑之判決有可議之處而無可維持，應予撤銷改判，竟僅於理由欄內說明：①起訴書犯罪事實欄五㈤關於被告出資與藍智賢共同經營色情應召站與大陸女子蔡娟免費姦宿部分，被告所為不成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄及同條例第六條第一項第四款之圖利罪（詳見原判決第二十七頁第十四行至第二十八頁第三行）；②起訴書犯罪事實欄五㈥關於被告協助蔡娟通過第二次對保手續部分，難論以同條例第十一條第一項之行求賄賂罪名（詳見原判決第二十八頁第四行至第十七行）；③起訴書犯罪事實欄五㈦關於被告與藍智賢、龐吉良共同行賄警員董孟宗部分，並無證據足資證明被告此部分有行求賄賂之犯行（見原判決第二十八頁第十八行至第二十三行）；④本案並無證據足資證明被告有公訴人所指起訴書事實欄五㈤、㈥、㈦所載之犯行（見原判決第二十九頁倒數第一行至第三十頁第二行）等語。而對於第一審判決所認定被告所為應成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪部分，則未見有任何論述或指駁說明何以不成立此罪名之理由，其判決自有理由不備之當然違背法令。㈢、中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。」、「依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」是犯罪在民國九十六年四月二十四日以前，而無上揭條例第三條所定不予減刑之例外情形者，應依同條例第二條第一項規定予以減刑，法院於裁判時，倘該條例已
經生效、施行，卻漏未依其規定宣告減得之刑，即有刑事訴訟法第三百七十八條所稱判決不適用法則之違背法令情形。原審於上開減刑條例施行後之一００年六月三十日判決，認定被告於九十二年十月起至九十四年二月二十六日止，共同行使使公務員登載不實文書罪、共同意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，及共同常業圖利容留性交罪，依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重適用修正前刑法第二百三十一條第二項論被告共同犯意圖使男女為性交之行為，而容留以營利為常業罪，並依刑法第一百三十四條規定加重其刑，量處有期徒刑四年。則被告犯罪時間既在九十六年四月二十四日以前，且不屬於中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑之範圍，乃原判決竟未予減刑，且於理由欄內說明：「被告犯罪時間雖係在九十六年四月二十四日以前，惟其所犯罪名乃修正前刑法第二百三十一條第二項之常業圖利容留性交罪，且宣告刑已逾一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十六款規定，不得予以減刑。」等語（見原判決第三十頁第十七行至第二十一行），顯有判決不適用法則之違誤。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十八 日
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