最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三二六號
上 訴 人 劉文欽
楊亦夫
徐俊偉
簡智成
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國一００年十一月三十日第二審判決（
一００年度上訴字第一七七三號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十九年度少連偵字第一三八號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人徐俊偉、楊亦夫明知扣案槍枝管制編號為0000000000號之手槍一支（含彎彈匣一個，係仿美國INTRATEC廠TEC-KG9型口徑9MM半（全）自動手槍製造之仿造槍)、9MM制式子彈十五顆（下稱扣案槍、彈），均具有殺傷力，未經主管機關許可，不得持有，其二人竟未經許可，以原判決事實欄（下稱事實欄）所載之方法持有之；並與上訴人劉文欽、簡智成、黃文賢（經原審判處罪刑確定）、鄭文雄、少年賴○偉（真實名字、年籍詳卷）、陳奕明、「黃文忠」（黃文賢之堂哥，綽號「胖子」、「黃中」）、其他多名真實姓名年籍不詳之成年人等，共同基於普通傷害及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，以事實欄所載之分工方式，共同以非法方法剝奪被害人陳坤成、蔣建威、曾文源、陳柏偉、戴宗享、黃旻婷、鄧濠浚之行動自由，且造成陳坤成、蔣建威均受傷之犯行。因而撤銷第一審關於徐俊偉、楊亦夫、劉文欽、簡智成（下稱徐俊偉等四人）部分之科刑判決，改判就徐俊偉、楊亦夫所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪、刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，仍依想像競合犯規定，從一重論徐俊偉、楊亦夫共同犯非法持有手槍罪，徐俊偉處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣（下同）三十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；楊亦夫處有期徒刑五年六月，併科
罰金十六萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及均為相關從刑之諭知；就劉文欽、簡智成所犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪、刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依想像競合犯規定，從一重論劉文欽、簡智成共同犯剝奪他人行動自由罪，劉文欽處有期徒刑十一月；簡智成累犯，處有期徒刑一年一月。均已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就徐俊偉、楊亦夫、簡智成否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑：①劉文欽就共同剝奪行動自由及傷害犯行之自白；②楊亦夫就非法持有扣案手槍、共同剝奪行動自由及傷害犯行之自白；③證人徐俊偉、黃文賢、鄭文雄、賴○偉、楊亦夫於警詢及偵、審之證述；④證人黃旻婷、戴宗享、陳坤成於警詢、偵查及第一審之證詞；⑤證人蔣建威、曾文源、鄧濠浚、陳柏偉於警詢及第一審之證言；⑥證人蔡雅芬、郭永德於第一審審理之證述；⑦扣案之槍、彈及鋁棒一支、電擊棒一支、木棍一支、涼鞋一雙、便帽一頂；⑧內政部警政署刑事警察局民國九十九年十一月二十九日刑鑑字第0990147309號鑑定書；⑨內政部一００年六月十四日內授警字第1000871323號函；⑩台中市警察局東勢分局東勢派出所職務報告書、徐明昌簽發本票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、蔡雅芬撥打一一０電話之通聯紀錄；⑪蔣建威、陳坤成之東勢區農會附設農民醫院一般診斷書等證據資料，綜合判斷，資以認定徐俊偉等四人確有事實欄所載之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：楊亦夫否認非法持有扣案子彈之犯行，辯稱：徐俊偉雖有將扣案手槍交予伊，但伊並不知彈匣內有子彈云云；徐俊偉、簡智成矢口否認有共同妨害自由之犯行，簡智成辯稱：當天伊在一樓看電視時，看到陳奕明與另一個年輕人要打戴宗享，伊即制止，屋內場面愈來愈亂後，伊即走到廟口的椅子坐並打電話叫魏嘉玟來載伊，過沒多久警察就來了云云；徐俊偉辯稱：伊有打電話找鄭文雄，並得知伊父親是遭詐騙，伊有找「紅中」幫忙處理。其餘的人是「紅中」帶來的，陳坤成、蔣建威來的時候，伊即從門口走去外面，後面還有車子進來，那些人全部進伊家裏，然後伊聽到家裏有吵架的聲音，伊即進屋叫黃文賢等所有的人不要傷害到人，然後伊即走出屋外；伊並未出手傷人，也未交槍、彈予楊亦夫云云，均係卸責之詞，不足採信。且說明：楊亦夫對於扣案手槍內有子彈乙情，為其所能預見，且不違背其本意，實難辭其非法持有子彈罪責；證人賴○偉並非始終與楊亦夫、徐俊偉在一起，其於第一審及原審證述：徐俊偉未
提供扣案手槍及子彈予楊亦夫之陳述，不足為有利於徐俊偉之認定等由甚詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，並無違反證據法則及判決理由不備之違法情事。徐俊偉上訴意旨略以：就賴○偉於第一審及原審審理時證述伊沒有看見徐俊偉手上持有任何武器，沒有看到徐俊偉有拿扣案手槍予楊亦夫，也未見楊亦夫下樓時有拿手槍等有利之證詞，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法云云；楊亦夫上訴意旨以：原判決認定其知悉持有扣案子彈，或對於持有扣案子彈至少有不確定故意，違背證據法則云云。乃係置原判決已經詳為指駁、說明之事項於不顧，且就原審採證、認事職權之適法行使，依憑己見，再事爭執，或就同一事證仍持陳詞為相左之評價，難謂係合法之第三審上訴理由。㈡、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證詞時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，倘部分證言係單純因供述詳簡而有不同，或屬枝微末節並不影響相關犯罪事實之認定，雖未於判決理由內說明摒棄不採之理由，而於判決本旨並無任何影響時，仍不得執為第三審之上訴理由。原判決以楊亦夫於第一審及原審均證稱：徐俊偉係於台中市○○區○○街一一七之十號二樓之案發地點，將扣案槍、彈交給伊持有等語，佐以卷內前述證據資料，本於自由心證，認定徐俊偉確有於上開地點交付扣案槍、彈予楊亦夫持有等情，此乃原審採證、認事職權之適法行使。至於楊亦夫有無見到其他未扣案之三支手槍、徐俊偉有無或如何交付該三支手槍予其他共同被告、楊亦夫於案發當日是由何人叫去現場等情節，楊亦夫先後之陳述縱有不盡一致之情形，然因屬枝節之事項，仍無從推翻上開認定之犯罪事實。是原判決雖未說明此部分證言捨棄不採之理由，而有微疵，但於判決本旨並無影響。徐俊偉上訴意旨，執以指摘原判決有理由不備之違法，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。本件徐俊偉有事實欄所載非法持有扣案槍、彈之犯行，事證至為明確，已如前述，而測謊鑑驗結果固可作為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，故徐俊偉及其辯護人於第一審聲請對徐俊偉進行測謊
鑑定，不具調查之必要性。第一審及原審未依聲請進行測謊鑑定，難謂有調查未盡之違法。至於原判決未說明不予調查之理由，雖有微疵，然於判決本旨既不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。徐俊偉上訴意旨執以指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。㈣、原判決綜合前述①至⑪之證據資料，認簡智成有事實欄所載之犯行，事證已臻明確，並說明：證人陳奕明（已改名為陳俊達）經第一審合法傳拘無著，另案通緝中；戴宗享經第一審及原審合法傳拘無著，客觀上顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，且簡智成迄至原審辯論終結前仍未敍明聲請傳訊戴宗享之待證事實，故無再傳訊陳奕明、戴宗享之必要等由甚詳，難謂有判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。簡智成猶執陳詞，指摘原判決有調查未盡之違法，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、刑之量定及緩刑宣告與否，為求個案裁判之妥當性，法律賦予事實審法院自由裁量之權。而刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上確足以引起一般同情，認為宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等節，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。而量刑之輕重，與是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，法院於科刑時，倘已依法審酌一切情狀，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決於量刑時，已依刑法第五十七條規定，審酌徐俊偉、劉文欽等為「賭債」糾紛，竟糾眾以不法之暴力手段為本件犯行，犯罪手段至非平和，並使被害人等心理蒙受恐懼陰影，危害社會秩序非輕及與被害人成立和解情形，以及徐俊偉為主要主導者，又非法持有扣案槍、彈，且犯後飾詞否認犯行等犯罪之情狀，對徐俊偉量處有期徒刑六年六月，併科罰金三十萬元；劉文欽分工之行為及其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行等一切情狀，綜合考量，量處劉文欽有期徒刑十一月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，且對共同正犯間之量刑，亦無輕重失衡情形，雖未說明劉文欽部分不適用刑法第五十九條予以酌減其刑及不予宣告緩刑之理由，但此於判決本旨顯無影響。劉文欽上訴意旨仍徒憑己意，以其對本件所
為均坦承不諱，犯罪手段尚輕，生活狀況及品行尚佳，並非主犯，且迄至原審已與三個被害人和解，原判決卻僅就第一審判決之刑度減輕一月，而徐俊偉僅與一個被害人成立和解，卻獲減輕二月，指摘原判決量刑違反比例原則，有濫用裁量之違法；原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，亦未宣告緩刑，有不適用法則之違法云云，均非適法之上訴第三審理由。㈥、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，徐俊偉等四人關於非法持有槍、彈及妨害自由之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又徐俊偉等四人所犯得上訴之重罪部分上訴既不合法，無從為實體判決，其想像競合所犯不得上訴之刑法第二百七十七條第一項傷害之輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十八 日
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