最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三二○號
上 訴 人 吳炎明
盧政帆
李慶隆
吳佳茂
鐘文宏
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國一００年一月二十五日第二審更審判決（九十九年度上
更㈠字第二００號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六
年度偵字第三五三三、四八一一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、吳炎明、盧政帆、李慶隆、吳佳茂部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人吳炎明、盧政帆、李慶隆及吳佳茂違反槍砲彈藥刀械管制條例、共同殺人未遂（吳炎明、吳佳茂）、幫助殺人未遂（盧政帆、李慶隆）等犯行明確，因而撤銷第一審上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重皆論處上訴人四人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，及論處吳炎明、吳佳茂共同殺人未遂，盧政帆、李慶隆幫助殺人未遂各罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人四人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。查犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定：案發當日吳炎明於遭被害人陳致安毆打後，迅即示意李慶隆、盧政帆駛來3829-TF 號黑色休旅車，而於李慶隆將該車駛至吳炎明身旁時，盧政帆即自車內取出內已填裝子彈之黑色手槍予吳炎明，吳炎明接獲該槍枝後，旋即持槍轉身朝陳致安腹部射擊，嗣陳致安負傷往大馬路方向奔跑，吳佳茂即緊追陳致安至巷口大馬路旁，並以已裝填子彈之銀白色手槍之槍托敲擊其頭部，並近距離朝其右腿射擊各情，已敘明其本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就上訴人四人顯然
早於本件案發之前，即已執持該二把手槍及子彈，並將之置放於前開休旅車內，始能於吳炎明一示意，李慶隆、盧政帆即迅速駕車過來，隨即交付槍枝予吳炎明，及由吳佳茂自車內取槍用以行兇等旨，論列甚詳。復說明參酌吳炎明、吳佳茂是日所用槍枝來源，及渠等行為之緊密接續性，堪認該二人間，就殺害陳致安乙事，確有犯意聯絡及行為分擔無疑，而李慶隆、盧政帆之所為，亦顯然予以相當之助力，而有幫助之犯意。至證人王天富、吳堂洲、許群雄等人，就目睹吳炎明等人行兇過程，縱使就吳炎明究是從車子右前座或右後座取槍，抑是吳炎明自行從車內取槍，及吳佳茂所持有槍枝是否從李慶隆所駕駛之車輛內取出？等事項之陳述，稍有歧異，惟此係因渠等各自見聞之位置、角度有所不同，加以各人就發生情事、外在環境等各種事物之體驗能力及描述能力之不同，以致所述有所出入，惟就陳致安係遭吳炎明、吳佳茂持槍射擊，及李慶隆、盧政帆係駕車至案發地點，將槍交予吳炎明，並於案發後駕車搭載吳炎明、吳佳茂離開現場等基本事實，則為一致，亦已依據卷證資料詳加論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，而無判決不備理由、事實與理由矛盾或調查未盡之違法可言。上訴意旨略謂，原審對於吳佳茂所持有槍枝是否從李慶隆所駕駛之車輛內取出，及吳炎明槍枝究係由休旅車之何側車窗取得未予查明，有調查未盡之違法云云，係就原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。本件上開部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。貳、鐘文宏部分
按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。是否不利益，應就訴訟之整體而為觀察。查第一審判決認定上訴人鐘文宏係犯刑法第一百六十四條第二項之頂替罪，而就其被訴未經許可持有槍、彈罪部分，敍明不另為無罪之諭知。鐘文宏提起第二審上訴，依其上訴理由之記載，主張其確有持有槍、彈傷人之犯行，故攜槍自首望能獲減刑，第一審認其有頂替犯行係誤認事實等語，請求原審法院撤銷第一審之判決，就頂替罪部分改判無罪，並就第一審不另諭知無罪之持有槍、彈部分為有罪之判決。因持有槍、彈之罪法定刑重於頂替罪，自屬為自己之不利益提起上訴，即非法之所許。原判決因認其就持有槍、彈部分之上訴，與被告不得為自己之不利益上訴之原則有違，乃依刑事訴訟法第三百六十七條前段規定駁回其第二審之上訴，核無不合。上訴意旨，仍謂其第二審之上訴具上訴利益，執以指摘原判決有適用程序法則不當之違法，難認適法，應予駁回。至於合法上訴原審法院而不得上訴第三審之頂替罪部
分，原判決漏未裁判，鐘文宏一併提起上訴，亦非法之所許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十六 日
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