最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一二八三號
上 訴 人 林玟良
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一００年一月十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠第
二七０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字
第二八八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林玟良上訴意旨略稱：㈠、依證人連春哮、李辰君、鐘志隆、方德川相關證述各情，及上訴人持續向方德川、連春哮要求交付行政院衛生署（下稱衛生署）相關核准文件等情，足見上訴人並不知所販賣者係未經衛生署核准製造之偽藥。乃原判決就連春哮、鐘志隆、方德川有利於上訴人證述各情，未詳細說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，即逕認渠等有利於上訴人證述各情俱無足取，於法有違。㈡、方德川、連春哮均向上訴人告稱渠等所販售之商品合法，上訴人始於廣播節目中予以販賣，上訴人顯無明知該等商品違法，而仍於廣播節目中販賣之可能，所為核與藥事法第八十三條第一項之構成要件不符。乃原判決於無明確證據之情形下，逕以上訴人主觀上具有不確定故意，即遽認上訴人有明知為偽藥而販賣之犯行，於法有違等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知其向連春哮、方德川（上開二人違反藥事法部分，均經判刑確定）以每套組約新台幣（下同）五百元販入之男性壯陽藥品，即口服膠囊及外用噴劑之「恆久的液」套組（下稱「恆久的液」套組），係屬未經衛生署核准製造，來源不明之偽藥，仍自民國九十六年八月間某日起，利用其主持廣播頻道「林玟龍俱樂部」節目之機會，以「恆久的液」套組一組二千五百元之價格，向收聽該節目之聽眾販賣上開偽藥，前後販賣予李春龍等人共約六十組，嗣於九十七年四月二十四日，經法務部調查局南投縣調查站查獲，並扣得配送貨物執據二十一張等相關證物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人明知為偽藥而販賣罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人供承有如原判決事
實欄所記載，即販賣「恆久的液」套組予李春龍等人共約六十組等情，核與證人李辰君相關證述各情相符，並有衛生署執行電台監控紀錄表影本、相關電話個人資料查詢單、配送貨物執據二十一張附卷可資佐證，堪認上訴人自白各情係屬事實。又上訴人所販賣之「恆久的液」套組經送鑑驗結果，其中口服藥品膠囊檢驗出Sildenafil（俗稱威而剛）之西藥成分；外用噴劑中則驗出Bufalin （俗稱蟾酥）之麻醉藥成分，有衛生署執行電台監控紀錄表影本及該署藥物食品檢驗局九十七年一月十一日藥檢參字第0960022727號檢驗報告影本附卷可稽。另上訴人供承其所販賣「恆久的液」套組之包裝等，其上並無衛生署核准製造之字號等情，核與證人連春哮、方德川、鐘志隆相關證述各情相符。而「恆久的液」套組所含之上開西藥及麻醉藥成分，依藥事法之相關規定，均應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後始得製造輸入，否則即屬偽藥或禁藥等情，亦有衛生署九十七年七月二十二日衛署藥字第0970033949號函附卷足憑。堪認上訴人所販賣之「恆久的液」套組，係屬未經衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥無訛。㈡、上訴人雖辯稱：伊於購入「恆久的液」套組時，有向方德川詢問是否有問題，並與連春哮、方德川試服膠囊，覺得沒有問題才開始販售，伊不知其內含有違反藥事法之藥物成分，伊事後曾多次向方德川索取相關核准文件，但方德川一再拖延云云。然查上訴人於販賣「恆久的液」套組之前，即知悉該產品包裝上全無衛生署核准製造之字號，已如前述。又依上訴人供稱：伊事後曾多次向方德川索取相關核准文件，然方德川並未給伊等情以觀，足見上訴人於販入「恆久的液」套組之前，已知悉藥品如無衛生署核准製造字號之記載者，不得販售，否則上訴人當無一再催促方德川交付核准文件之舉止。另未經衛生署核准製造之藥品為偽藥，此為一般常識，上訴人擔任廣播節目之主持人，受有相當教育，社會經驗亦豐，自不得對上情諉為不知。且藥品是否經衛生署核准合法製造，顯非能以試吃之方式加以判定，此為眾所週知之事實，上訴人縱曾與連春哮、方德川試服「恆久的液」套組膠囊，亦不能為有利於上訴人之論斷。堪認上訴人明知「恆久的液」套組係偽藥而仍予販賣。證人連春哮、方德川、鐘志隆雖為有利於上訴人之證述，然連春哮、方德川亦涉犯販賣偽藥罪嫌，證人鐘志隆係上訴人為本件行為時所僱用之員工，渠等證述各情係屬事後迴護上訴人之詞，均無足取。因認上訴人確有明知為偽藥而販賣之犯行，而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已說明證人連春哮、方德川、鐘志隆有利於上訴人證述各情，何以不能為有利於上訴人論斷之理由。縱
認原判決就上開證人相關證述各情未逐句指駁，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、原判決認定上訴人係明知為偽藥而販賣，上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決係認定上訴人主觀上具有不確定故意云云，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 三十 日
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