最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一二八二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉祐顯
選任辯護人 蔡弘琳律師
蘇正信律師
蔡進欽律師
被 告 陳俊憲
蘇汯鋕
上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件
，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月十九日第二
審判決（九十九年度上訴字第五四五號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署九十八年度偵字第一０四八三、一二五六一、一二
五六二、一二五七０、一二五七八、一三九六五號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳俊憲、蘇汯鋕無罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即陳俊憲、蘇汯鋕無罪）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告陳俊憲、蘇汯鋕基於意圖營利使未滿十八歲女子與他人從事性交易之犯意，㈠、陳俊憲自民國九十八年三月間起至同年七月二十三日止，在台南市○市區○○路一八四號「微風ＳＰＡ養生會館」旁經營檳榔攤，以主動提供借款予未滿十八歲女子，或兼以不當債務約束之手法，引誘、容留未滿十八歲女子代號○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○（相關姓名年籍資料詳卷）等人，以日薪新台幣（下同）八百元在上址檳榔攤販售檳榔，每賣出一百元之檳榔，不特定男客可摸上開未滿十八歲女子之胸部（買一百摸兩粒），而為猥褻行為之性交易，未滿十八歲女子可另得五元至十元不等之金額。㈡、蘇汯鋕自九十八年四月間起至同年八月間止，在台南市○○區○○路經營「香奈兒檳榔攤」，容留未滿十八歲女子代號○○○○○、○○○○及成年人沈○慧，以每賣出一百元檳榔，不特定男客可摸上開女子之胸部（買一百摸兩粒），而為猥褻行為之性交易，上開女子可另得五元之金額。因認陳俊憲、蘇汯鋕涉犯人口販運防制法第二條第一項第二款、同條第二項之人口販運罪及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而引誘、容留未滿十八歲之人為性交易罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明陳俊憲、蘇汯鋕犯罪，因而維持第一審關於此部
分諭知陳俊憲、蘇汯鋕無罪之判決（陳俊憲其餘被訴部分，經第一審判處共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑部分，陳俊憲提起第二審上訴後，復又撤回上訴而經判決確定），駁回檢察官就上開部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。檢察官指陳俊憲有前揭犯行，其中部分係依憑證人代號○○○○○於警詢及檢察官偵查中證述各情，為其依據（見原判決第三十頁第七至九行）。乃原判決並未說明經由何項調查及有何證據，堪認證人○○○○○於警詢及檢察官偵查中相關證述各情，有何不足採信之理由（見原判決理由欄丙、伍、一），逕予泛稱○○○○○於警詢及檢察官偵查中證述各情，或有重大矛盾瑕疵，或核與事實不符，檢察官所舉上開證據，並不能證明陳俊憲有檢察官所指之犯行（見原判決第三十四頁第九至十三行），非無疑義之理由，即遽行判決，難謂無理由欠備之違誤。㈡、證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌，作合理之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。倘其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決就陳俊憲、蘇汯鋕被訴上開部分，維持第一審均為渠等二人無罪諭知之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以證人○○○○○就販售檳榔所抽取之金額，或稱一百元抽五元，或稱一百元抽十元及五十元抽五元，其所證述之內容前後不一（見原判決理由欄丙、伍、㈣、１）；證人○○○○○就陳俊憲、蘇汯鋕要求讓客人摸胸部以販售檳榔及其是否有讓客人摸胸部等情，其所證述之內容前後矛盾（見原判決理由欄丙、伍、㈣、２），為其依據。惟證人○○○○○於第一審審理中證稱：「（問：妳證稱妳去應徵時，陳俊憲有跟妳說是做摸的，他有無明確的告訴妳做摸的就是賣檳榔要給客人摸胸部？）有」、「（問：妳證稱買一百元檳榔才可以給客人摸胸部，請問賣一百元的檳榔妳可以抽多少錢？）十元」（見第一審卷第三宗第十九至二十頁）；證人○○○○○於第一審審理中證稱：「（問：蘇汯鋕除了交代妳賣檳榔外，蘇汯鋕有要無要求妳，在賣檳榔時要讓客人摸妳的胸部？）有」、「妳有無讓客人摸妳的胸部？）有」（見第一審卷第二宗第一０四頁背面）、「（問：陳俊憲有無要求妳賣檳榔時提供客人摸乳的服務？）有」、「（問：妳在『悠活ＳＰＡ養生會館』前面的檳榔攤，妳在賣檳榔時有無讓客人摸乳？）有」（見同上卷第一０八頁）等情。而依證人○○○○○、○○○○○前揭證詞，渠等二人就基本事實之陳
述是否一致，原審並未詳予調查斟酌，作合理之比較，以定其取捨，逕以該二證人前後陳述不盡一致，即認均不足採為不利於陳俊憲、蘇汯鋕之證據云云，尚屬率斷。㈢、兒童及少年性交易防制條例第二十三條所規定之使未滿十八歲之人為性交易罪，依同條例第二條規定，所稱性交易指有對價之「性交」或「猥褻」行為而言。原判決就陳俊憲、蘇汯鋕被訴上開部分，維持第一審均為渠等二人無罪諭知之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，另以綜合證人代號○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○、沈○慧所證述之內容，認為上開證人等以檳榔一包五十元之價格販賣予客人，無論客人有無摸渠等胸部，渠等均可抽五元，即不論購買檳榔之客人有無摸上開證人等之胸部，檳榔售價及該等證人所抽取之金額均屬相同，購買檳榔客人所給付者僅係檳榔之價金，其與購買檳榔客人摸證人等之胸部間，顯無對價關係，難謂上開證人等與購買檳榔之客人間具有性交易之合意（見原判決第三十六頁第九至二十一行），為其依據。然購買檳榔之客人縱有未摸上開證人等胸部者，惟購買檳榔之客人是否原得摸上開證人等之胸部，而因個人之意願不同，有的有摸，有的未摸，上情是否係陳俊憲、蘇汯鋕僱用上開證人等人工作服務客人之範圍？又上開證人等收入多寡是否取決於渠等販賣檳榔之數量，及上開證人等是否為招徠客人增加販賣檳榔之數量，乃容許購買檳榔之客人摸渠等胸部？攸關購買檳榔客人摸上開證人等之胸部，其間是否有對價關係而有性交易之合意。究竟實情如何？原審未予詳細勾稽，以釐清真相，即遽行判決，亦有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。又此部分在刑事妥速審判法第九條施行前，為已繫屬於本院之案件，依同法第十條規定仍適用刑事訴訟法第二編第二章之規定，併予敘明。
二、上訴駁回（即劉祐顯有罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就此部分上訴意旨略稱：㈠、原判決附表六編號01、02所示之四月份營收表二十三份及薪資表四張，係劉祐顯所經營之「微風ＳＰＡ養生館」，於九十八年四月份之營收狀況，已據劉祐顯於警詢中供明。乃原判決就上開物品未於原判決附表一、二所示，即「微風ＳＰＡ養生館」部分項下諭知沒收，而於原判決附表三、四所示，即「媚比琳養生用品行」部分項下
宣告沒收，於法有違。㈡、原判決附表五就原判決附表七編號24所示之物未予宣告沒收，惟未說明何以不為諭知沒收之理由。又原判決就其附表一至五所示宣告沒收之物，於主文諭知如原判決附表六、七所示之物（包含原判決附表七編號24之物）均沒收，於法有違等語。上訴人即被告劉祐顯上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄五僅記載：劉祐顯……基於使已滿十八歲女子楊○樺與他人性交易以營利云云，並未詳細記載劉祐顯之行為態樣究係「性交」，抑係「猥褻」，其事實有欠明確，不足為適用法律之依據。又原判決於事實欄二認定劉祐顯容留如原判決附表一所示之女子，為客人手淫（即猥褻行為）或口交（即性交行為）至射精為止等情，惟如原判決附表一所示之女子於警詢中，並未提及渠等曾為客人手淫或口交。另依原判決事實欄之記載，黃上銘既自九十八年三月間起，擔任「媚比琳養生用品行」之現場櫃台人員，則其自不能再分身至「微風ＳＰＡ養生會館」擔任現場櫃台人員，足見原判決所為之認定前後矛盾，於法有違。㈡、原判決就原判決附表二、三所示部分，認定劉祐顯係基於不確定故意為之，而陳奇呈等人則係基於確定故意為之，乃原判決復又認定劉祐顯與陳奇呈等人間，就上開犯行部分係屬共同正犯。又依原判決所為之論述說明以觀，其就劉祐顯容留未滿十八歲之女子為性交易，於主觀犯意上有「甚為清楚」、「不知情」、「可窺見」、「不確定故意」等不同之記載，其判決理由前後矛盾。另原判決說明證人代號○○○○○於滿十八歲，至「微風ＳＰＡ養生會館」為性交易時，其可分得之金額即由原先未滿十八歲在「媚比琳養生用品行」之九百元，降為八百元，足見劉祐顯經營「微風ＳＰＡ養生會館」期間，就從事性交易之小姐與公司拆帳，係未滿十八歲之小姐每節可分得九百元，已滿十八歲之小姐每節僅可分得八百元，劉祐顯依營收表所記載之上開拆帳情形，應可窺見接客小姐是否係未滿十八歲等情。惟上情與扣案證物營收表所記載之情形不符，原判決認定上情所採之證據，與卷內證據資料不相適合，於法有違。㈢、劉祐顯經營「微風ＳＰＡ養生會館」期間，固於九十七年十一月十二日、九十八年二月一日，經警二度臨檢遭罰，惟觀諸各該裁罰事由係記載：「店內發現未滿十八歲少女『逗留』」，有（改制前，下同）台南縣警察局善化分局九十九年一月十三日南縣善警偵字第0980019508號函所附之調查案卷乙宗足按。而上開卷證係屬警方之內部資料，並無證據足資證明黃上銘有將上情告知劉祐顯。乃原判決竟依憑警方上開臨檢卷證，將上開「逗留」曲解為「容留」，並據為不利於劉祐顯之認定。又依證人陳凱廉相關證述各情，及陳凱廉為劉祐顯裝設遠端監視設備，其相關收據上所記載之日期，足見陳凱廉係於九十八年三月間，始受劉祐顯之託在「微風ＳＰＡ養生會館」裝置遠端監視
設備。乃原判決竟論斷劉祐顯所經營之「微風ＳＰＡ養生會館」，於九十七年十月起容留未滿十八歲女子為性交易時，劉祐顯即可在家裡透過遠端監視設備監控店內之狀況等情，其所為之認定與事實不符，於法有違。㈣、劉佑顯曾聲請原審傳喚代號○○○○○、○○○○○之證人到庭詰問，乃原審未傳喚上開證人到庭詰問，於法有違。又原判決認劉祐顯本件共犯十七罪，惟原判決附表一至五所示之女子僅有十四人，原判決所為之論斷為有矛盾。另原判決附表五編號04與附表一編號02部分，及原判決附表二編號04與附表三編號01部分，劉祐顯容留各該女子之時間相差甚多，乃原判決竟均處以有期徒刑十月及三年二月，併科罰金新台幣二十萬元，其所量處之刑與罪責原則、比例原則有違等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定劉祐顯係台南市新市區「微風ＳＰＡ養生會館」及台南市安平區「媚比琳養生用品行」之實際負責人，經營俗稱之「半套店」（又稱：１／２店，即小姐為男客手淫或口交至射精為止），㈠、劉祐顯於如原判決附表一所示時間，在「微風ＳＰＡ養生會館」，與陳奇呈等人（陳奇呈業經判決確定），共同容留如原判決附表一所示之滿十八歲女子，為不特定男客手淫（即猥褻行為）或口交（即性交行為）至射精為止，每次代價一千六百元。㈡、劉祐顯於如原判決附表二所示時間，在「微風ＳＰＡ養生會館」，與陳奇呈等人共同容留如原判決附表二所示未滿十八歲之女子，為不特定男客手淫（即猥褻行為）或口交（即性交行為）至射精為止，每次代價一千六百元。㈢、劉祐顯於如原判決附表三所示時間，在「媚比琳養生用品行」，與黃上銘等人（黃上銘業經判決確定）共同容留如原判決附表三所示未滿十八歲之女子，為不特定男客手淫（即猥褻行為）或口交（即性交行為）至射精為止，每次代價一千六百元。㈣、劉祐顯於如原判決附表四所示時間，在「媚比琳養生用品行」，與黃上銘等人共同容留如原判決附表四所示滿十八歲之女子，為不特定男客手淫（即猥褻行為）或口交（即性交行為）至射精為止，每次代價一千六百元。㈤、劉祐顯於如原判決附表五所示時間，在「微風ＳＰＡ養生會館」更名之「悠活ＳＰＡ養生會館」，與陳奇呈等人共同容留如原判決附表五所示滿十八歲之女子，為男客手淫（即猥褻行為）或口交（即性交行為）至射精為止，每次代價一千六百元。嗣於九十八年七月二十三日，經警在「悠活ＳＰＡ養生會館」查獲，並在上址及劉祐顯住處暨黃上銘車上，扣得如原判決附表六、七所示之物品等情。因而撤銷第一審關於劉祐顯部分之判決，改判論處劉祐顯共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利（十一罪），及共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易（六罪）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據
及認定之理由。對於劉祐顯否認辯解各情，併已敘明：㈠、劉祐顯供承容留如原判決附表一至五所示女子，與男客從事性交易行為以營利等情，核與黃上銘、陳奇呈、王宏智、何柏霖、王誠雍、陳俊憲等人相關供述各情大致相符，並據如原判決附表一至五所示女子證述明確，復有劉祐顯所持用行動電話之通訊監察錄音譯文、台灣台南地方法院通訊監察書、「媚比琳養生用品行」四月營收表、小姐班數表明細、警方之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，搜索現場相關照片等附卷可資佐證。堪認劉祐顯相關自白各情係屬事實。㈡、劉祐顯雖另辯稱：伊不知如原判決附表二、三所示之女子未滿十八歲云云。然查⑴、依證人王誠雍、代號○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○（以上代號證人姓名年籍資料詳卷）相關證述各情，堪認上開證人等至「微風ＳＰＡ養生會館」或「媚比琳養生用品行」應徵時，均須由黃上銘、陳奇呈、吳俊穎等人負責應徵及面試，過程中並經核對證件及填載資料，渠等對於應徵女子之年齡均謹慎了解，以作為臨檢時可通知未滿十八歲之女子躲避。⑵、劉祐顯係「微風ＳＰＡ養生會館」及「媚比琳養生用品行」之實際負責人，參照黃上銘相關證述各情，足見黃上銘每三至七天即須與劉祐顯會帳一次，且須提出記載何位小姐上班、小姐上班之班數、店內每日開銷之詳細報表予劉祐顯查閱，堪認劉祐顯對於「微風ＳＰＡ養生會館」及「媚比琳養生用品行」所僱用小姐之人數、姿色、年齡等，關涉其店內營業狀況及帳目是否正確等情形，應均有相當之認知。另依證人○○○○○、○○○○○證述各情，足見劉祐顯曾親自至「微風ＳＰＡ養生會館」發薪資，而與店內小姐實際面晤，參照劉祐顯係「微風ＳＰＡ養生會館」及「媚比琳養生用品行」之實際負責人等情以觀，劉祐顯對上開證人等尚未滿十八歲一節，顯不能諉稱不知情。⑶、依證人○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○、○○○○○、蔡小美、曹碧君相關證述各情，足見劉祐顯所經營之「微風ＳＰＡ養生會館」，就從事性交易之小姐與公司拆帳，係採未滿十八歲之小姐每節可分得九百元，已滿十八歲之小姐則每節僅可分得八百元，則劉祐顯自黃上銘等所提供營收表內之記載，即可分辨其店內是否有未滿十八歲之女子。⑷、劉祐顯所經營之「微風ＳＰＡ養生會館」，曾分別於九十七年十一月十二日及九十八年二月一日，經警臨檢查獲容留未滿十八歲之女子○○○○○、○○○○○及○○○○○，有台南縣警察局善化分局九十九年一月十三日南縣善警偵字第0980019508號函，警方臨檢蒐證照片、台灣台南地方法院九十七年度新秩字第一○七號裁定等附卷可稽，而依警方臨檢蒐證照片其內顯現相關女子之外貌均甚為年輕，且其中證人○○○○○並係全裸在該店頂樓為警查獲。
⑸、依劉祐顯、黃上銘相關供述各情，堪認「微風ＳＰＡ養生會館」自九十七年十月起，有容留未滿十八歲女子從事性交易，劉祐顯可在家裡透過遠端監視設備查悉相關情形。因認劉祐顯確有本件共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利（十一罪），及共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易（六罪）犯行，而以劉祐顯及其選任辯護人相關辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。劉祐顯上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已說明扣案如原判決附表六所示之物，係劉祐顯經營「微風ＳＰＡ養生館」及「媚比琳養生用品行」使用之物，為劉祐顯或黃上銘所有，且均係渠等共同供本件犯行所用之物，應予宣告沒收（見原判決第二十七頁第十四至十九行）等情明確。原判決就原判決附表六編號01、02所示（即檢察官上訴意旨㈠所稱九十八年四月份營收狀況）之營收表、薪資表，依其內所記載之時間等相關情形，於如原判決附表三、四所示，即劉祐顯經營「媚比琳養生用品行」犯行部分（犯罪時間九十八年四月初至同年四月九日及同年三月間至同年四月二十四日），所宣告之主文項下諭知沒收，係屬事實審法院事實認定與證據取捨職權之合法行使。檢察官上訴意旨㈠持憑己見為不同之評價，任意指摘原判決上開沒收諭知不當云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決於附表一、二之主文所宣告之刑及沒收欄內，均已諭知如原判決附表七編號24所示之物沒收，即認上開物品非供劉祐顯如原判決附表五所示犯行之用。又原判決附表一至五所示宣告沒收之物，已包括原判決附表六、七所示全部之物在內，原判決主文諭知扣案如（原判決）附表六、七所示之物均沒收，前後並無不符。檢察官上訴意旨㈡以自己之說詞，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決事實欄五已明確記載：劉祐顯等容留楊○樺為客人手淫（猥褻行為）或口交（性交行為）至射精為止等情明確。又原判決附表一所示之證人代號○○○○○於警詢中已供稱：伊先用嘴巴含男客性器官再用手淫直至射精出來（見台南縣警察局麻豆分局南縣麻警偵字第０九八一０００九四六號卷第二六三頁），證人蔡○美（即代號○○○○○）於警詢中已陳稱：伊以手淫或口交方式替客人服務，直到客人射精為止（見台南縣警察局麻豆分局南縣麻警偵字第０九八一００一０三九號卷第一宗第二００頁）。另原判決認定劉祐顯僱用黃上銘等人擔任「媚比琳養生用品行」及「微風ＳＰＡ養生會館」之現場櫃台人員等情，即難指為違背經驗法則。劉祐顯上訴意旨未依卷內訴訟資料，或任意指摘原判決對上情未為記載，或任意指摘上開證人等於警詢中並未為前揭陳述，或任意指摘原判決所認定之事實前後矛盾云云，均非適法之上訴第三審
理由。㈣、以自己犯罪之意思，而參與實行，無論其所參與者為犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，均屬共同正犯。原判決就其附表二、三所示部分，認定劉祐顯基於自己犯罪之意思，而參與實行各該部分之犯罪行為，且依相關事證（見原判決前揭對於劉祐顯所辯解之敘明㈡部分）劉祐顯已知悉附表二、三所示女子均未滿十八歲，因認劉祐顯與陳奇呈等人就該部分犯行應負共同正犯責任，自不能任意指摘為違法。至於原判決另敘及不確定之故意等字樣，縱有瑕疵，但與判決之結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈤、原判決說明證人代號○○○○○於滿十八歲至「微風ＳＰＡ養生會館」為性交易時，其可分得之金額即由原先未滿十八歲在「媚比琳養生用品行」之九百元，降為八百元等情，係依憑證人代號○○○○○相關證述各情，為其依據（見原判決第十三頁第十四至十七行），並未援引扣案證物營收表等為其憑據。劉祐顯上訴意旨，或執原判決行文問題，或未據卷內訴訟資料，任意指摘，原判決有理由矛盾及採證違法云云，並非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決所援引之台南縣警察局善化分局九十九年一月十三日南縣善警偵字第0980019508號函，其內記載：「二、本分局於九十七年十一月十二日及九十八年二月一日，前往新市鄉『微風ＳＰＡ養生會館」執行聯檢，均查獲店內『容留』未成年少女情事，……」（見第一審卷第二宗第一六三頁），原判決並無特意將「逗留」曲解為「容留」情事。又原判決認定劉祐顯所經營之「微風ＳＰＡ養生會館」，於九十七年十月起容留未滿十八歲女子為性交易時，劉祐顯即可在家裡透過遠端監視設備監控店內之狀況等情，係依憑證人陳奇呈、黃上銘、劉祐顯相關供述各情，為其依據，原判決並已說明證人陳凱廉相關證述各情，並不能為有利於劉祐顯之論斷等情甚詳（見原判決理由欄乙、壹、三、㈥），劉祐顯上訴意旨，或執相關行文用語之問題，或以自己之說詞，任意指摘原判決採證不當，並非適法上訴第三審之理由。㈦、在審判中是否對證人為詰問或對質，當事人有處分權。劉祐顯選任辯護人於原審審判期日，已當庭陳明捨棄傳喚代號○○○○○、○○○○○之證人（見原審卷第二六九頁背面）。又原判決已說明本件應依劉祐顯於不同時、地，分別容留如原判決附表一至五所示之女子（即同一女子，有於不同時、地先後容留情形），各論以如原判決附表一至五所示之罪刑（見原判決第二十二頁第四至六行）等情明確。劉祐顯上訴意旨未依卷內訴訟資料，或任意指摘原審所踐行之訴訟程序於法有違，或任意指摘原判決有理由矛盾之違誤云云，均非適法之第三審上訴理由。㈧、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限
，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據刑法第五十七條各款所列事項，審酌劉祐顯犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，已敘明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限。劉祐顯上訴意旨指稱，原判決就劉祐顯上訴意旨㈣所載部分，所量處之刑與罪責原則、比例原則有違云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官、劉祐顯其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 三十 日
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