最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一二四二號
上 訴 人 王祥彬
選任辯護人 蔡青芬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
台南分院中華民國一○○年一月十九日第二審更審判決（九十九
年度上更㈠字第二五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十七年度偵字第九二一○、九二一一號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人王祥彬與王陳秋香（共同被告，為上訴人之母，業經判決有罪確定）共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國九十六年十二月一日，陳嘉興（王陳秋香乾兒子）撥打行動電話與王陳秋香聯絡，談妥購買第二級毒品安非他命一小包、價格新台幣（下同）一千元後，由上訴人於同日上午十一時許，在其與王陳秋香同住之台南縣北門鄉（改制為台南市北門區）北門村二四五號住處，交付第二級毒品安非他命一小包予陳嘉興之犯行。認為罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為之無罪判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年及相關沒收之宣告。固非無見。
惟查：（一）、以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，固均為共同正犯，惟因其對犯罪之支配程度，或犯意之主從，攸關各共犯責任評價之輕重，則論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並說明所憑之證據。又科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件依原判決上開事實之記載，係認定：陳嘉興撥打王陳秋香持用之0000000000號行動電話聯絡購買安非他命一小包，價格一千元後，逕自前往前揭住處，由上訴人交付等情，而理由內則說明上訴人與王陳秋香間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。然陳嘉興係撥打王陳秋香上開行動電話聯絡，與其談妥安非他命之交易數量及價格，惟因王陳秋香不在家，陳嘉興乃主動說：「妳沒有回來喔，（王陳秋香：沒有），這樣我過去向彬仔（王祥彬）那個喔，（王陳秋香：好），我先拿一件喔（王陳秋香：好）」等語（見警一卷第二二頁調查筆錄及第二六頁所附通訊監察譯文）。顯見
陳嘉興並未向上訴人聯絡購買安非他命至明。而上訴人於警詢及偵查中復迭次否認販賣安非他命，辯稱：伊和母親已有一個多月不講話，不可能幫其販賣安非他命，係伊母親在販賣云云（見警二卷第五頁、偵字第九二一一號卷第五六頁），而共同被告王陳秋香則從頭至尾未指述上訴人有與伊共同販賣安非他命或曾指示其交付安非他命予陳嘉興之情事。依上開卷證資料所示，尚不足以證明上訴人有與王陳秋香具有共同販賣安非他命之犯意聯絡；縱其於住處有交付一小包安非他命予陳嘉興之行為，究係基於共同犯意聯絡而為之，抑或是基於幫助販賣之意思而參與構成要件之行為，即非無疑，原判決未予調查釐清，明白認定，詳為記載，並於理由中說明其所憑之依據，尚無從遽予判斷屬何種類型之共同正犯，此又與量刑審酌有關，自有調查未盡及理由不備之違法。（二）、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑，其中「得併科新台幣七百萬元以下罰金」，業已於九十八年五月二十日修正為「得併科新台幣一千萬元以下罰金」，並自同年月二十二日生效。修正後之新法，顯對上訴人不利，依前揭刑法第二條第一項前段規定比較新舊法結果，自以適用行為時之舊法較有利於上訴人。原審未比較新舊法，逕行適用不利於上訴人之新法，其適用法則顯有不當，自屬違背法令。（三）、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。依原判決之認定，本件係王陳秋香販賣第二級毒品安非他命，因其不在家，乃由其子即上訴人代為交付，倘若無訛，則上訴人犯罪情節，應較王陳秋香輕微。然王陳秋香犯轉讓禁藥一罪及販賣第二級毒品二罪，計共三罪，於第一審分別判處有期徒刑七月、三年八月、三年八月，合併定應執行刑為有期徒刑四年六月（見第一審卷第一八九頁），上訴人僅犯共同販賣第二級毒品一罪，係附合犯罪，且犯罪情節較共犯王陳秋香輕微甚多，竟科處有期徒刑七年之重刑，雖王陳秋香有減輕其刑事由，上訴人則無，惟衡諸上開說明，似仍有量刑輕重失衡，違反比例原則及平等原則之疑慮。至原判決主文就未扣案之0000000000號行動電話（包括SIM 卡），除諭知沒收，如
全部或一部不能沒收時，追徵其價額外，並諭知「或以其財產抵償之」。惟按所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸併諭知「或以其財產抵償之」，案經發回，應一併注意及之。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十三 日
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