最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一一八二號
上 訴 人 陳家康
柳志豪
林建成
上 列一 人
選任辯護人 潘秀華律師
上 訴 人 陳春煒 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹縣竹東鎮鎮○里○鄰○○街
96巷22號
崔玉玫 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹市○區○○路107號
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國九十九年十二月二十一日第二審判決（九十九
年度上訴字第三０七五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署
九十八年度少連偵字第三０號，九十八年度偵字第一五三八、四
六一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、有附上訴理由（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉二㈠、二㈡ ⑴所載陳家康、柳志豪、陳春煒〈下稱陳家康等三人〉之上 訴；事實欄三所載林建成之上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為：⑴上訴人陳家康等三人有與崔玉玫（上訴逾期，詳後述）、劉龍賢（經原審判處罪刑確定）、廖顯仁（經第一審判處罪刑確定）共同基於剝奪他人行動自由及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於民國九十七年五月十二日，以事實欄二㈠所載之分工方式，剝奪被害人即少年謝○○（女，八十二年八月生，真實名字、年籍詳卷）之行動自由，使陳春煒因而獲得新台幣（下同）五十萬元債權之不法利益；⑵陳家康等三人有與劉龍賢（經原審判處罪刑確定）共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於九十七年六月十八日，以事實欄二㈡⑴所載之分工方法，剝奪謝○○之行動自由；⑶上訴人林建成有明知
具有殺傷力之各式槍枝及子彈，非經主管機關許可不得擅自運輸，竟受陳家康（經原審判處罪刑確定）之託，於九十八年三月二十三日，以事實欄三所載之方法，將原判決附表（下稱附表）３所示具有殺傷力之手槍及子彈從新竹縣竹北市○○○路七十八巷六號運送至花蓮火車站交予陳家康之犯行。因而維持第一審：⑴就事實欄二㈠部分，以陳家康等三人所犯刑法第三百零二條第一項剝奪人行動自由罪、第三百四十六條第二項恐嚇得利罪，依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從一重論陳家康等三人成年人共同故意對少年犯恐嚇得利罪，陳家康累犯，處有期徒刑一年四月，柳志豪處有期徒刑一年，陳春煒處有期徒刑一年二月；⑵就事實欄二㈡⑴部分，論陳家康等三人共同故意對少年剝奪行動自由罪，陳家康累犯，處有期徒刑五月，柳志豪處有期徒刑三月，陳春煒處有期徒刑四月；⑶就事實欄三部分，變更起訴法條後，以林建成所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項未經許可運輸制式手槍罪、第八條第一項未經許可運輸可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第十二條第一項未經許可運輸子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重論林建成犯非法運輸制式手槍罪，處有期徒刑七年二月，併科罰金二十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及為相關從刑諭知之判決，駁回陳家康等三人及林建成此等部分在第二審之上訴。均已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就陳家康等三人及林建成否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、刑事被告詰問證人之權利，係屬憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第一百六十六條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條規定同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，如被告不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，同法第二百八十八條第二項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一
第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，係屬有證據能力。又為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查程序之證據，而得作為判斷之依據。本件原審審判長於九十九年四月二十二日審理期日既已依法給予柳志豪及陳家康之選任辯護人針對證人謝○○、張○○（即謝○○之母，真實名字、年籍詳卷）於偵查中所為陳述，對其等分別行交互詰問，而賦予詰問之機會，則該等證人於偵查中之陳述即已完成證據調查之程序。又張○○於偵查中已依法具結以擔保其係據實陳述，謝○○於檢察官偵查時因未滿十六歲毋庸具結，柳志豪、陳家康及其選任辯護人迄至原審辯論終結前均未釋明上開證人於檢察官偵查時所為陳述有如何「顯有不可信之情況」，則原判決援引謝○○、張○○之偵查筆錄作為陳家康、柳志豪之論罪依據，即無違背證據法則。陳家康、柳志豪上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十五條前段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限；如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。但後者之多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當。若對於另一犯罪，係臨時起意，而行為不止一個時，即非想像競合犯範圍，應依數罪併罰處斷。依原判決認定之事實，既以陳家康、柳志豪為使謝○○能依事實欄二㈠所載其於九十七年五月十二日所簽立協議書之內容清償陳春煒五十萬元，而共同剝奪謝○○之行動自由，係基於剝奪他人行動自由犯意所為之行為，與其等嗣後找謝○○之母張○○出面時，要求張○○另簽立附表１編號２所示之清償債務協議書及附表２所示四十四張本票，分期給付五十萬元，係另行起意基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡而為共同恐嚇取財之行為（此部分，不得上訴第三審，詳後述），顯然並非出於相同犯意之同一行為，二者之間自無成立想像競合犯之餘地。原判決因而認陳家康、柳志豪所犯共同故意對少年剝奪行動自由罪與共同恐嚇取財罪，二罪間主觀構成要件不同，客觀行為亦有別，應分論併罰，於法並無不合。陳家康、柳志豪上訴意旨猶以該二罪間應成立想像競合犯，原判決此部分適用法則不當云云，自有誤解，不得執此為上訴第三審之適法理由。㈢、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意
見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決已說明其依憑陳春煒之部分供詞，陳家康、柳志豪、劉龍賢、廖顯仁等人部分之證述，謝○○於偵查及第一審之證詞，及附表１編號１所示之協議書等證據，認定陳春煒有與陳家康、柳志豪等人共同基於剝奪他人行動自由及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，以事實欄二㈠所載之分工方式（其中陳春煒有在其處所參與毆打教訓謝○○），剝奪謝○○行動自由，使陳春煒因而獲得五十萬元債權之不法利益，以及陳春煒有與陳家康、柳志豪、劉龍賢共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，以事實欄二㈡⑴所載之分工方法（其中陳春煒有在其處所看管謝○○），剝奪謝○○之行動自由之犯行明確。並指駁：陳春煒矢口否認前揭恐嚇得利、妨害自由之犯行，辯稱：九十七年五月十二日係柳志豪帶謝○○到伊住處，伊雖知道是要處理伊女兒的事，但伊都沒有介入，協議書是謝○○自願要簽的，因為謝○○要向伊保證不再犯云云，為卸責之詞，不足採信。且說明：就事實欄二㈠部分，既係陳家康因認其叔叔陳春煒之女陳○○（真實名字、年籍詳卷）遭謝○○恐嚇，而欲教訓謝○○而起，而陳家康將欲教訓謝○○之事告知柳志豪、劉龍賢、廖顯仁，並囑其等找尋謝○○下落，柳志豪、劉龍賢、廖顯仁乃於九十七年五月十二日，仗人數優勢要謝○○上車，載往陳春煒住處後，陳家康、陳春煒、劉龍賢、崔玉玫等人復毆打謝○○及陳家康恐嚇謝○○並要其簽協議書，可見陳家康等三人、劉龍賢、廖顯仁在陳春煒住處之目的自始即為教訓謝○○，並要謝○○簽立如附表１編號１所示協議書，是無論係剝奪謝○○行動自由或恐嚇得利部分，原本即均係在陳家康等三人、劉龍賢、廖顯仁等人共同犯意之聯絡範圍內，自均應共負其責；就事實二㈡⑴部分，既係陳家康因謝○○先前所簽附表１編號１所示協議書之給付日期屆至，但卻故意躲避，因而要柳志豪、劉龍賢去找謝○○，柳志豪、劉龍賢乃於九十七年六月十八日，仗人數優勢要謝○○上車，載往陳春煒住處後，陳春煒、陳家康復毆打謝○○及陳家康並恐嚇謝○○，可見陳家康等三人、劉龍賢在陳春煒住處之目的自始即為教訓謝○○，並要謝○○依附表１編號１所示協議書付錢，是無論係剝奪謝○○行動自由或恐嚇部分，原本即均係在陳家康等三人、劉龍賢等人共同犯意之聯絡範圍內，自均應共負其責等由甚詳。所為論述俱有卷證資料可資覆按，並不違背經驗或論理法則。陳春煒上訴意旨略以：原判決未詳細記載陳春煒如何參與限制、剝奪謝○○行動自由之方法及態樣；未說明陳春煒有與其他共犯有犯意聯絡及行為分擔之理由及依據；未說明陳春煒有利於己之辯解何以不足採之理由，有調查未盡及判決理由不備之違法云云。核係對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，及
原判決已說明之事項，漫指其為違背法令，單純為事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，原判決綜合林建成坦承其有受陳家康之託，於九十八年三月二十三日下午先至新竹縣竹北市○○○路七十八巷六號六樓之二陳家康租屋處客廳拿取黑色旅行袋後，與陳家康之女友王沛婕於同日搭乘火車到花蓮火車站後，將黑色旅行袋交給陳家康等情；扣案如附表３所示之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果均具殺傷力之該局九十八年三月二十七日刑鑑字第0980041779號鑑驗書；證人王沛婕於第一審審理時證稱：陳家康有很多黑色旅行袋，我曾經在新竹縣竹北市○○○路七十八巷六號六樓之二看到陳家康打開一個黑色旅行袋拿出槍枝，但不確定是不是扣案的黑色旅行袋及槍枝，當時林建成也在場，林建成應該也有看到，所以從林建成自新竹縣竹北市○○○路七十八巷六號六樓之二拿出黑色旅行袋後，我看到黑色旅行袋就懷疑裡面是槍枝，所以到花蓮火車站出站後，我就想說離林建成遠一點，我就是感覺黑色旅行袋裡面好像有槍等語；扣案如附表３所示之手槍及子彈經第一審當庭磅秤共重六公斤（含黑色旅行袋重），則扣案手槍及子彈之重量非輕、體積非小，且該等手槍及子彈均係鋼鐵等金屬製品，與同等重之棉質、化纖衣物及塑膠、玻璃罐裝之乳液，提握在手之手感迥然有異等多種間接證據，本於推理作用，依其所得心證而為事實之判斷，說明林建成對於所運輸之旅行袋內裝有扣案之手槍及子彈等情，應係知情，其有事實欄三所載之犯行至為明確。已敍明其如何本於調查所得心證，分別定其取捨而為犯罪事實判斷之理由，並指駁：陳家康於第一審結證稱：是我打電話要林建成帶扣案黑色旅行袋到花蓮，當時我是跟林建成說黑色旅行袋裡面裝的是盥洗用具及換洗衣物，並沒有告訴林建成黑色旅行袋裡面裝的是手槍、子彈云云，無從為有利於林建成認定之理由綦詳。所為論斷，核無違背經驗及論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。林建成上訴意旨猶執陳詞以：並無證據可證明伊知悉旅行袋內裝有手槍及子彈，且王沛婕所為推測之證詞，不得作為證據，指摘原判決採證違反證據法則，且有理由不備之違法云云，亦係就屬原審依憑證據所為事實判斷及證據取捨職權之合法行使及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈤、刑法關於沒收之規定，除違禁物及另有規定必須沒收者外，其餘均採得沒收主義，是法院對屬於犯罪行為人所有，供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量。又法院於判決內未說明不予宣告沒收之理由，按諸刑事訴訟法第三百十條規定意旨，亦不違法。本件事實欄二㈠所載陳家康等
三人共同故意對謝○○犯恐嚇得利罪，謝○○所簽立附表一所示之協議書，原判決未認定係何人所有，且非屬違禁物，則原判決未諭知沒收，雖未說明不予宣告沒收之理由，並無違法可言。陳家康、柳志豪上訴意旨執此指摘原判決有理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。㈥、陳家康等三人及林建成就事實欄二㈠、二㈡⑴、三部分之其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，陳家康等三人就事實欄二㈠、二㈡⑴部分；林建成就事實欄三部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。至於就事實欄二㈠部分，陳家康等三人所犯得上訴之剝奪他人行動自由部分上訴既不合法，無從為實體判決，其想像競合所犯不得上訴之刑法第三百四十六條恐嚇得利部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
二、未附上訴理由（即事實欄三所載陳家康上訴）部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查陳家康提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。陳家康因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原判決，於一００年一月六日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年二月十四日補提上訴理由書狀，僅就得上訴之事實欄二㈠之恐嚇得利、事實欄二㈡⑴剝奪他人行動自由及不得上訴之事實欄二㈡⑵恐嚇取財部分敍述理由，並未就得上訴之事實欄三未經許可寄藏制式手槍、寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，事實欄三部分之上訴自非合法，應予駁回。三、上訴逾期（即崔玉玫上訴）部分：
按刑事案件之上訴期間為十日，自送達判決後起算，期間之計算，依民法之規定，又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第六十五條、第三百五十一條第一項分別定有明文。故羈押或另案執行中之被告茍係經由監獄或看守所提出上訴書狀，即無在途期間之可言。而民法第一百二十二條規定於一定期間內，應為意思表示者，其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。則期間內之星期日
、紀念日或其他休息日，仍計算為期間，不予扣除，僅期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日者，始以其次日代之。本件崔玉玫於一００年一月二十五日收受原判決，有送達證書可稽，是其十日之上訴期間算至一００年二月四日即已屆滿，但其期間之末日為春節農曆元月初二之休息日，順延至春節最後休息日農曆元月初五（即國曆一００年二月七日）之次日代之，即於一００年二月八日屆滿，乃崔玉玫遲至一００年二月十六日始向該監所長官提出第三審上訴狀，有法務部矯正署加蓋一００年二月十六日八時五十分收受書狀章戳可證，依上開說明，顯已逾十日之法定上訴不變期間，其上訴自非合法，應予駁回。四、不得上訴（即事實欄二㈡⑵所載陳家康等三人上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件事實欄二㈡⑵所載陳家康等三人共同恐嚇取財部分，原判決係依刑法第三百四十六條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳家康等三人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十一 日
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