最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一一三一號
上 訴 人 王仁宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○○年八月十日第二審判決（九十九年度上訴
字第一○八一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年
度偵字第二七四二、三一八四、三二○三、三七三○號，九十八
年度偵緝字第一四八號〈第一審判決及原判決均漏載偵字第三一
八四號、偵緝字第一四八號〉），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王仁宏上訴意旨略稱：㈠、共同正犯之成立，依司法院釋字第一○九號解釋意旨，至少應以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為為其要件。然上訴人於民國九十八年五月一日僅係開車搭載陳柏甫（業經第一審判刑確定）前往雲林縣虎尾鎮大成商工旁之巷道內，而協助陳柏甫與許銘紘易於完成第三級毒品愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）之買賣，並未參與陳柏甫、許銘紘間交易愷他命之磋商過程，亦未將愷他命交予許銘紘及收取價金，故上訴人前開所為，應祇成立幫助販賣第三級毒品罪，原判決事實欄雖認定上訴人就前開行為應與陳柏甫成立共同正犯，但理由內卻未說明其等對此部分毒品交易有何犯意聯絡，其事實之認定與理由之敘述不相一致，自嫌理由矛盾。㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段定有明文。本件於第一審判決後，僅上訴人提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原判決卻以上訴人所犯販賣第三級毒品及共同販賣第三級毒品等犯行，均符合毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審理中均自白之規定，經減輕其刑後，最低刑度可量至有期徒刑二年六月，已無情輕法重之情事為理由，而撤銷第一審依刑法第五十九條規定遞減輕其刑之判決，改判論處上訴人較第一審判決為重之刑，已違反刑事訴訟法第三百七十條前段之「不利益變更禁止原則」，顯有不適用法令之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一所載之犯行。因而撤銷第一審關
於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑及販賣第三級毒品罪刑（即如其附表一編號1、2所示，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑二年八月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、原判決理由已依憑上訴人及共同正犯陳柏甫之自白，證人許銘紘之證述，及卷附行動電話通訊監察譯文記載，說明上訴人既明知許銘紘欲向陳柏甫購買愷他命，卻以行動電話與許銘紘聯絡，俾瞭解許銘紘約定交易愷他命之地點，又開車載送陳柏甫（原判決誤載為林柏宏）前往約定之地點交易，其與陳柏甫間就販賣愷他命予許銘紘之犯行，如何之有共同犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，此與原判決事實認定許銘紘於九十八年五月一日二十一時許，以門號0000000000號行動電話與陳柏甫持用之門號0000000000號行動電話聯絡，欲向陳柏甫購買愷他命，上訴人因適與陳柏甫在一起，明知其事，且陳柏甫對許銘紘所指之交易地點不熟，竟與陳柏甫基於共同販賣愷他之犯意聯絡，亦持用陳柏甫之前揭行動電話與許銘紘聯繫，約定在虎尾鎮大成商工旁之巷道內交易，旋並即駕車搭載陳柏甫前往上開地點，由陳柏甫將五公克之愷他命以新台幣二千元販賣予許銘紘等情，互核並無不符，自無上訴意旨㈠所指之理由矛盾。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重，始有其適用。本件上訴人所犯共同販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品罪，已均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，皆無宣告法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，自無刑法第五十九條規定之適用。又本件檢察官雖未為上訴人之不利益上訴，惟參照本院二十九年上字第五三八○號判例所示：第二審以第一審適用酌減法條為不當，改判以較重之刑，並無違背刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止規定之意旨。則原判決於撤銷第一審關於上訴人所犯共同販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品罪部分之判決後，審酌上情，未如第一審判決就上訴人所犯前開二罪，再依刑法第五十九條規定酌減其刑，即無上訴意旨㈡所指之違法。綜上所述，上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十九 日
V