最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一一二八號
上 訴 人 周志祥
選任辯護人 洪志文律師
上 訴 人 廖秀鴈
余宗賢
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○○年十一月二十四日第二審判決（一○○年度上訴
字第二四九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年
度偵字第四三九一、四五三八、七九九二、九二四八號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人周志祥上訴意旨略稱：㈠、證人楊剛對其究係自何時起向周志祥購買第二級毒品甲基安非他命乙節，或稱自民國「九十八年底」起至九十九年農曆年後止，或稱綽號「阿鴈」（即廖秀鴈）曾於「九十八年一月九日」帶其至周志祥住處，向周志祥購買甲基安非他命。原判決併引楊剛前開證詞資為周志祥論罪之依據，自嫌理由矛盾。㈡、科刑時必須審酌犯人本身及具體個案之犯罪情狀，作為量刑之標準，原判決卻審酌「被告（上訴人）周志祥、廖秀鴈、余宗賢均明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣，助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，並斟酌其犯罪之動機、手段、目的，及其素行、智識程度、犯後均坦承犯行，態度良好」等一切情狀，作為對上訴人周志祥、廖秀鴈、余宗賢（下稱上訴人等）量刑之準據，其中關於「助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微」，即非屬上訴人等本身之犯罪情狀，於法亦有未合。㈢、本件周志祥雖涉犯販賣第二級毒品共五十三罪，但其各犯行所販賣毒品之數量、金額，均甚微少，販賣之對象亦屬固定，如處以該罪法定本刑之無期徒刑或七年以上有期徒刑，可謂情輕法重，其於偵、審中又均已自白犯行，復因供出毒品來源，經原判決依法減輕其刑，原判決卻仍定應執行刑為有期徒刑二十年，顯然違反比例原則及公平正義原則。㈣、原判決認定周志祥販賣甲基安非他命予證人陳偉銘五次，但理由內卻僅援引陳偉銘所證其曾於
新北市新莊區富邦銀行前向周志祥購買甲基安非他命一次之證言為據，對周志祥其他四次販賣甲基安非他命予陳偉銘之犯行究有何證據可資證明，卻未予敘明，並已違反證據法則。㈤、本件證人林文揚、余宗賢、廖志偉、楊剛、李隆政、陳偉銘等人如供出毒品來源，因而查獲周志祥，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，均得減輕其刑，是其等所為向周志祥購買甲基安非他命證詞之憑信性，即值得懷疑。原審未能查得其他補強證據，即僅憑前開證人之指述，遽論周志祥以販賣第二級毒品罪，尚嫌速斷。㈥、原判決事實僅認定周志祥販賣甲基安非他命予林文揚、余宗賢、廖志偉、楊剛、李隆政、陳偉銘等人，但未認定各該販賣行為之確切日、時，僅泛稱「某日」，洵難認為適法。上訴人廖秀鴈上訴意旨略稱：㈠、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同法第一百五十九條之五第一項之同意，同法第一百五十九條之五第二項定有明文。故適用前開規定時，應審慎認定是否具備「知不得為證據」、「未聲明異議」、「法院認為適當」等要件，然原審未善盡該項訴訟照料之義務，於知有不能為證據之情形時，未告知上訴人等應予注意，卻仍採該證據作為論罪依據，自有適用法則不當之違法。㈡、卷附通訊監察譯文係公務員基於個案所製作，並不具備例行性之要件，性質上應不屬刑事訴訟法第一百五十九條之四條第一款所規定之公務員職務上製作之紀錄文書，而無證據能力，原判決卻援引前開通訊監察譯文資為論處廖秀鴈販賣第二級毒品罪刑之基礎，於法亦有未合。㈢、犯販賣、持有、施用第二級毒品罪，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。是施用第二級毒品者可能為獲邀減輕或免除其刑之寬典，而為不實之陳述，所述自應有其他補強證據資以擔保其真實性。原審僅憑購買甲基安非他命之林文揚、廖志偉、楊剛、李隆政、陳偉銘等人之供述，即遽論廖秀鴈以共同販賣第二級毒品罪，並難謂適法。上訴人余宗賢上訴意旨則略稱：余宗賢於警詢時因甫施用甲基安非他命，意識尚非完全清醒，故為不實自白，實則其僅向周志祥購買毒品供己施用，且受周志祥之委託而轉交物品予不認識之林文揚，並不知該物品為甲基安非他命，亦未從中獲取利益，另扣案之分裝袋、毒品交易帳冊、電子磅秤、行動電話及SIM 卡均非其所有，卷附通訊監察譯文復與其無關，原判決認其涉犯共同販賣第二級毒品罪，顯與事實不符云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定周志祥確有其事實欄及附表（下稱附表）一所載之犯行；廖秀鴈確有其事實欄一之㈡及附表一編號5 至16、21至26、28
、29、36、38、43、46至48所載之犯行；余宗賢確有其事實欄一之㈢及附表一編號17、18、35、37、45、49至51所載之犯行。因而撤銷第一審關於如附表一編號47、48即附表二編號47、48（周志祥部分）、附表三編號25、26（廖秀鴈部分）所示部分之科刑判決，就該部分改判仍論處周志祥共同販賣第二級毒品共二罪（即如附表二編號47、48所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減輕其刑後，分別量處有期徒刑二年及一年十一月），及論處廖秀鴈共同販賣第二級毒品共二罪（即如附表三編號25、26所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑三年九月及三年八月）罪刑，暨維持第一審關於論處周志祥販賣第二級毒品共十九罪罪刑（即如附表二編號1至4、19、20、27、30至34、39至42、44、52、53所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減輕其刑後，其中編號1至4、19、20、27、52均量處有期徒刑一年十月；編號30、41均量處有期徒刑二年一月；編號31量處有期徒刑二年二月；編號32量處有期徒刑二年七月；編號33、34均量處有期徒刑二年十一月；編號39、40均量處有期徒刑二年五月；編號42、44、53均量處有期徒刑二年）、共同販賣第二級毒品共三十二罪罪刑（即如附表二編號5至18、21至26、28、29、35至38、43、45、46、49至51 所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減輕其刑後，其中編號5至18、21至26 均量處有期徒刑一年十月；編號28、36均量處有期徒刑二年一月；編號29、50均量處有期徒刑二年二月；編號35、38、43、45、46、49、51均量處有期徒刑二年；編號37量處有期徒刑二年七月），及論處廖秀鴈共同販賣第二級毒品共二十四罪罪刑（即如附表三編號1 至24所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，其中編號1至3、5至18 均量處有期徒刑三年七月；編號4量處有期徒刑五年三月；編號19、21 均量處有期徒刑三年十月；編號20量處有期徒刑三年十一月；編號22、23、24均量處有期徒刑三年九月）、論處余宗賢共同販賣第二級毒品共八罪罪刑（即如附表四所示，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，其中編號1、2均量處有期徒刑三年六月；編號3、5、6、8均量處有期徒刑三年八月；編號4 量處有期徒刑四年八月；編號7 量處有期徒刑三年十月）部分之判決，駁回周志祥、廖秀鴈各該部分及余宗賢在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人等之自白，證人林文揚、廖志偉、楊剛、李隆政、陳偉銘之證述，卷附行動電話通訊監察譯文、扣案物品照片、影本、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表，及扣案之塑膠分裝袋、毒品交易帳
冊、電子磅秤、行動電話（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡）等證物，如何已足認定上訴人等有如附表一所示之單獨或共同販賣甲基安非他命予林文揚十八次、予余宗賢九次、予廖志偉七次、予楊剛七次、予李隆政七次、予陳偉銘五次之犯行，亦已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，周志祥上訴意旨㈤，廖秀鴈上訴意旨㈢，余宗賢關於此部分上訴意旨，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條各款所列事項，為科刑輕重之標準。原審已審酌上訴人等均明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣，助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，並斟酌其犯罪之動機、手段、目的，及其素行、智識程度、犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，而量處上訴人等所犯各罪之有期徒刑，其中關於「助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微」等語，即係審酌刑法第五十七條第九款所列「犯罪所生之危險或損害」等情狀，於法並無不合，尚無周志祥上訴意旨㈡所指之違誤。㈡、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。依卷附筆錄所載，證人楊剛於警詢時係陳稱：「那天（指九十九年一月九日）『阿鴈』（指廖秀鴈）我有跟他通到電話，約好之後他很晚才過來，然後他載我到朱崙街周志祥的住處……用新台幣（下同）二千元的價格，向周志祥購買了一公克的（甲基）安非他命」（見偵字第九二四八號卷第九十二頁）。原判決引用楊剛之前開陳述為證，卻謂楊剛於警詢時陳稱：「『九十八年』一月九日是『阿鴈』載伊到朱崙街周志祥住處，以二千元向周志祥購買一公克（甲基）安非他命」（見原判決第六頁第五行、第六行），該購買日期「九十八年」一月九日，顯係「九十九年」一月九日之誤載，依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決併引楊剛前開陳述及楊剛所陳其曾自九十八年底起至九十九年農曆年後止，多次向周志祥購買甲基安非他命等語為證，即無周志祥上訴意旨㈠所指之判決理由矛盾可言。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款
所列事項而未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。而毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」原判決就周志祥所犯如附表二所示之五十三罪，於審酌刑法第五十七條各款所列事項及周志祥之一切情狀，並以周志祥於偵查及審理中均已自白犯行，復供出毒品來源而查獲高子員，均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減輕其刑後，就所犯各罪分別量處如前揭所示之刑，並於各刑中之最長期二年十一月以上，各刑合併之刑期一○五年十一月以下，定應執行有期徒刑二十年，此乃屬事實審法院裁量職權之適法行使，並未逾越法律外部界限或內部界限。周志祥上訴意旨㈢所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、原判決係依據周志祥、余宗賢之自白，陳偉銘之證言，卷內如附表七編號4至7所示之通訊監察譯文，及扣案之分裝袋、毒品交易帳冊、電子磅秤、行動電話等證物，據認周志祥有如附表一編號49至53所示販賣甲基安非他命予陳偉銘五次之犯行；又刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條第二項規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。原審法院於行準備程序訊問當事人等，對於林文揚、余宗賢、廖志偉、楊剛、李隆政、陳偉銘在警詢及偵查中所為陳述之證據能力有無爭執時，上訴人等及其選任辯護人均明白表示「沒有，同意作為證據」（見原審卷第一○八頁正、反面）。而原判決認為證人林文揚、余宗賢、廖志偉、楊剛、李隆政、陳偉銘在警詢及偵查中所為陳述，依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，如何之具有證據能力，亦已為說明。周志祥上訴意旨㈣指：原判決僅憑陳偉銘之證言，即認定其有販賣甲基安非他命予陳偉銘五次之犯行，廖秀鴈上訴意旨㈠謂：原審於知有不能為證據之情形時，卻未告知上訴人等應予注意各云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈤、關於犯罪時間之認定，縱令未盡詳細，惟如無礙於特定事實之同一性，而與犯罪構成要件、
刑罰加減免除等項不生影響，既與判決本旨無關，自不生違背法令之問題。原判決認定周志祥有如附表一所示販賣甲基安非他命予林文揚、余宗賢、廖志偉、楊剛、李隆政、陳偉銘等共五十三次之犯行，雖其所記載之犯罪時間，未能確切認定係於某日、某時，然依該附表各編號所載之犯罪行為人、買受人、交易地點及實行過程，仍可據以確定周志祥各該販賣甲基安非他命之時間，並無礙於原審就周志祥有如附表一所示販賣甲基安非他命予林文揚、余宗賢、廖志偉、楊剛、李隆政、陳偉銘等人之犯罪事實認定，且既與販賣第二級毒品罪構成要件不生影響，亦無涉刑罰加減免除之論斷，自不得據以指摘原判決違法。㈥、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端視該證據之取得是否合法為定，不適用傳聞排除法則。若取得該證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。原判決以當事人及辯護人於原審準備程序及審判期日中對卷附通訊監察譯文均表示無意見，即併依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認該通訊監察譯文有證據能力，固有未當，然卷附通訊監察譯文係偵查機關循法定通訊監察程序取得，並由檢察官所提出（見偵字第四三九一號卷第一○九頁至第一一一頁、第一三八頁至第一四三頁；第一審卷第七十七頁反面、第八十九頁至第一○六頁），上訴人等及其選任辯護人於原審審判期日經審判長提示調查時，對前開通訊監察譯文之證據能力，亦皆表示沒有爭執，同意作為證據（見原審卷第一○九頁反面、第一一○頁），原判決因認前開通訊監察譯文有證據能力，並採為論罪依據，即於判決結果顯無影響。廖秀鴈上訴意旨㈡所為指摘，尚難認係適法之第三審上訴理由。至於余宗賢其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十九 日
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