最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一○六六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 朱ΟΟ
選任辯護人 李世才律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十九年九月九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠
字第一五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵
字第一七二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決經審理結果，認不能證明被告朱ΟΟ有起訴書所載妨害性自主之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：證人張ΟΟ所言通話內容及過程，核與Ａ女（姓名、年籍資料詳卷）所述及卷附通聯紀錄相吻合，足徵所言非虛，通聯雖無打了十通電話不接之紀錄，實因遠傳電訊公司之系統設備無法顯示全部撥打內容，原審未查明緣由，即認定張ΟΟ所證不實，理由矛盾，上訴人於原審辯論時雖捨棄傳訊張ΟΟ，然原審既認其證詞有疑，自應再予傳拘到庭，原判決未予調查，均有證據調查未盡之違法。Ａ女及楊ΟΟ所言雖稍有不符，惟其等均證稱新台幣（下同）七千元係交給酒店，做為Ａ女上班時間離開酒店之懲罰性扣款，全部歸酒店，不會給Ａ
女抽成，劉ΟΟ亦證稱：酒客帶酒店小姐出去性交易，是他們私下交易，酒店不管這事，也沒有抽成等語，亦證被告給酒店七千元，不是性交易代價，被告並供稱：付七千元後，Ａ女沒有提要其他費用，七千元是將Ａ女帶出場之費用，要到汽車旅館時，Ａ女問我這樣子好嗎，我說沒有關係，她則不再說話等語，原審採用劉德郎證詞為有利之認定，即有證據上之理由矛盾，Ａ女對於是否要與被告進入汽車旅館既有疑慮，顯見並不同意性交易。而酒店小姐要輪番坐檯，無異其坐檯費可以同時加倍數計算，則酒店即可加倍獲得暴利，酒店處罰小姐出場一小時二千元，自非不合理，Ａ女與被告是在凌晨二時二十四分進入汽車旅館，則證人楊ΟΟ所言一小時二千元處罰款，至凌晨五時許，懲罰性扣款七千元，與時數並無不合。對於法務部法醫研究所鑑定意見既生疑義，即應再函詢鑑定機關或傳訊鑑定人到庭說明，以查明事實，原審未予調查，亦有應於審判期日應調查證據未予調查之違誤，認被告所付七千元，Ａ女如未抽成，以苗栗縣境內酒店非屬高額消費地區行情下，有悖常情，然理由中對此消費水準為何，並無任何佐證，理由亦屬不備等語。惟查原判決理由已說明依據同與被告前往酒店消費之證人劉ΟΟ所言被告拿七千元給Ａ女，向伊表示要帶Ａ女出去休息，並向伊借車子，兩個人就出去，給付出場費用，不包括開酒、點小姐坐檯等消費，營業時間內要帶小姐出場，一定要算出場費，出場費會抽成之證詞，對於被告帶Ａ女外出前，有無拿出七千元，該價碼是被告與何人議價，交予何人，酒店有無提供宵夜等，非但Ａ女前後所述不一，且與證人天生麗質酒店經理楊ΟΟ所證亦相互出入，依Ａ女所述被告抵達酒店時間為凌晨二時許，計算至凌晨五時許，被告亦無須支付達七千元之懲罰性扣款，況依Ａ女所言一晚工作九小時，到班既已逾六小時，被告所付金額已為Ａ女底薪二倍，竟全部歸酒店所有，而Ａ女分文未得，亦與常情有違，況性交易屬違法行為，酒店為避免觸法，多由小姐與酒客私下交易議價收錢，被告當係與Ａ女談妥價碼，並直接支付，至於酒店如何對Ａ女為懲罰性扣款，為其內部問題，其等所述因有上開迴避原因存在而不可採。依Ａ女所提疑似性侵害事件驗傷診斷書內容，除左側陰唇四點鐘方向輕微擦傷，二、六、十點鐘方向處女膜舊裂痕，其餘身體部分均無任何傷痕或紅腫，與其所指被告是以拉手、拉頭髮、打頭方式強拖上床，並壓住身體，強脫容易破損之類似針織衣服及不便脫下之牛仔褲等方式強暴情況下，身體卻無因強力壓制、拉扯、衣褲摩擦所會產生紅腫、瘀血或擦傷之傷痕，衣物亦無破損情形，被告對Ａ女為性交時，是否有Ａ女所言強暴手段，即非無疑，因處女膜屬陳舊性裂傷，顯非被告性交當時所造成，法醫研究所鑑定意見雖認處女膜舊傷勢為被害人掙扎中遭性侵害造成之結果，然因
屬陳舊傷痕，並非被告與Ａ女性交時所造成，難採為被告不利之認定。被告包皮下因有入珠，在男女性交過程中，即有可能入珠關係造成輕微擦傷，難憑此一傷勢認定被告有強制性交，證人張睿妤、楊美玲所證有關與Ａ女通聯過程、電話中轉述或表情，因Ａ女所證多所瑕疵，其等亦未親眼見及現場情形，自不能以其等之證詞或有通聯事實，採為被告不利之認定。證人即汽車旅館服務人員吳ΟΟ亦證實被告與Ａ女進、出汽車旅館時均無異狀，難以被告於偵查中曾供稱Ａ女在進入旅館時，有問伊這樣好嗎，認有違Ａ女意願而為性交，遽認被告有強制性交犯行。原審對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，復查無其他事證足資擔保Ａ女指證之真確性，無從獲取有罪之心證，因而為被告無罪之判決，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。依據原審筆錄之記載，檢察官於辯論終結前，均未聲請調查遠傳電訊公司之電信系統設備無法顯示通聯紀錄之緣由或函詢法醫研究所說明鑑定意見疑義，並當庭表示捨棄傳訊證人張ΟΟ（見原審卷第十九頁以下、第四十九頁以下、第八十八頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」檢察官亦答稱「無」（同上卷第九十頁）。於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十六 日
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