最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一○五三號
上 訴 人 姚健生
選任辯護人 黃正彥律師
上 訴 人 鄭慧琪
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一００年十二月十四日第二審判決（一００年
度上訴字第六０三、六０四、六０五號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署九十八年度偵字第一五０七一號、九十九年度偵字
第一三九八、一四００號；追加起訴案號：九十八年度偵字第一
四六四四、一四七九七號、九十九年度偵字第一二五八號、九十
八年度偵字第一五五一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人姚健生有原判決事實欄所記載單獨或與上訴人鄭慧琪共同販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯行（除如原判決附表〈下稱附表〉二編號至部分為未遂外，其餘均既遂），鄭慧琪除上開部分外，亦有單獨販賣海洛因之犯行（鄭慧琪部分均既遂），均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，並就附表二、三部分為毒品危害防制條例新舊比較，改判仍論上訴人等以附表一（除編號經原審改判諭知無罪部分外）所示及論姚健生以附表二、三所示之罪刑（姚健生為累犯），主刑部分分別定姚健生應執行有期徒刑十六年及鄭慧琪應執行有期徒刑十五年八月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就姚健生所辯其係販賣甲基安非他命予林佳榮、陳泰盛，非海洛因，及林佳榮嗣於原審一度改稱係向姚健生購買甲基安非他命、陳泰盛改稱姚健生係無償轉讓海洛因或甲基安非他命供伊施用各語，鄭慧琪亦否認有附表一編號所示（即與姚健生共同販賣海洛因予張明慶）部分之犯行，認均非可採，逐一論述及指駁。且已說明其審酌量刑之情形，在法定刑度內而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事。復經敘明：附表四所載姚健生於民國
九十八年十月十五日十五時許，為警查獲其持有海洛因十包、甲基安非他命三包等物，經檢察官移請併案審理之犯行，與上揭九十八年度偵字第一四六四四、一四七九七號、九十九年度偵字第一二五八號檢察官追加起訴書中所載該部分（即於犯罪事實欄併載有姚健生為警查獲持有欲轉讓與女友鄭慧琪施用之上揭海洛因、甲基安非他命等物之情事），係同一事實，因第一審就後開部分漏未判決，原審就該併辦部分即無從併予審判，應移由第一審與該漏判部分一併審理各等情。俱有卷內證據資料，可資覆按。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並不容指為違法。是從形式上觀察，原判決關於上開論罪部分均尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。姚健生上訴意旨略稱：⑴附表二編號至部分，購毒者江凱倫只有打電話，並未與姚健生見面，尚未著手犯罪，原判決論以未遂犯，有適用法則不當之違法。⑵附表一編號６、７部分，係販賣甲基安非他命予林佳榮，有林佳榮於原審之證詞及通訊監察譯文可稽，原判決卻認係販賣海洛因，有適用法則不當之違法。⑶姚健生所供其與呂維軒之間，只有買（毒品）來吸食並無販賣一節，有陳泰盛於原審證述姚健生係無償供其施用毒品之情可參，堪認屬實；原審對上開有利證據未加斟酌，有理由不備之違法。⑷原判決對姚健生所犯各罪之量刑，彼此不一，又未按所得金額多寡以量定，而違反比例原則，且未斟酌其情節輕微，依刑法第五十九條規定減輕其刑，俱有不適用法則之違法。⑸附表一部分，原審並未徵詢姚健生是否認罪，而姚健生因不諳法律，亦未主張調查證據，足認原審未盡訴訟照料義務，即逕行判決；且其中編號１至５部分，係鄭慧琪接聽電話及約地點，姚健生未參與亦不知情，業經張成男證述在卷，原審未加斟酌，有調查職責未盡、理由不備之違法。⑹林佳榮供稱其未見過接電話之男子，參以九十八年八月二十七日通訊監察譯文內容，言及其係買「硬的」（指甲基安非他命），及稱「軟的」（指海洛因）可否請其施用一次各語，足認其於附表一編號７係交易甲基安非他命，原判決卻認係海洛因，有調查未盡之違法。⑺附表二部分，其中陳泰盛已於原審證述姚健生係無償轉讓海洛因、甲基安非他命供其施用，卷附其與姚健生間之雙向通聯譯文，亦大部分為關於借款繳息之對話，陳泰盛並常向姚健生索討微量毒品施用，而原審未斟酌及此，復對於其中吳進豐是否與他人（指郭金山）合資向姚健生購買毒品，未傳喚吳進豐到庭與姚健生對質詰問，俱有調查未盡之違法。⑻附表三部分，呂維軒所供向姚健生販賣海洛因，究為一次或三次，供述不一，又無雙方通話譯文可佐，原判決認定為三次，有羅織入罪枉判之違法情形。⑼附表四之併辦部分，為持有毒品等罪，與上開販賣毒品罪有販賣吸收持有之實質上一罪關係，原審未併予審判，於法未合
等語。鄭慧琪上訴意旨略稱：⑴關於附表一編號部分，張明慶於警詢、偵查中供稱：伊與姚健生電話聯絡後，由一名男子出面與伊交易海洛因；嗣於第一審則稱：係為幫助姚健生脫罪，始供述鄭慧琪代姚健生交付海洛因各語。原判決對該有利鄭慧琪之證據，不予採取，又未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑵附表一編號部分，依原判決引用張明慶與姚健生間之通訊監察譯文，應係姚健生親自交付毒品給張明慶，無從作為張明慶指稱鄭慧琪代姚健生出面與伊交易該次海洛因之補強證據，原判決採證有違證據法則。⑶鄭慧琪作為聯絡販賣毒品工具之門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡），業已扣案，應無不能沒收之情，已為原判決所認定，其附表一編號「從刑」欄仍諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其等財產抵償之」，有違背實體法則及理由矛盾之違法。⑷原判決主文沒收鄭慧琪未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各一支（均含SIM 卡）部分，並未查明各該電話機是否扣案及有無全部或一部不能沒收之情況，有理由不備、理由矛盾之違法。⑸鄭慧琪於原審並無否認附表一編號之犯行，原判決理由謂鄭慧琪否認該犯行，有理由矛盾之違法。⑹鄭慧琪係為換取毒品、互通有無，始為本件犯行，且販毒所得無多，惡性非重，原判決未斟酌及此，卻認鄭慧琪無刑法第五十九條規定減輕其刑之適用，而撤銷第一審判決，且其量刑違反比例原則、公平正義原則等語。惟查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人等均因於偵、審中自白販賣毒品犯行，經依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，姚健生並供出毒品來源，再依同條例第十七條第一項之規定遞減其刑，是其二人法定本刑減輕後，已無上揭縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，且其等共組販毒集團以販賣第一級、第二級毒品，販賣毒品次數甚多，據此顯難認符合特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，第一審判決未斟酌全部犯罪情狀，遽予適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，並非允當，檢察官上訴意旨執以指摘為有理由，爰予撤銷改判如上各等情，經論述甚詳，於法即難認違誤。㈡、關於附表二編號至部分，姚健生均係與江凱倫間以電話聯絡，經達成交易海洛因之合意，並約定交易地點，已著手於販賣海洛因之行為後，分別因江凱倫於途中即為警查獲，或二人見面後，因江凱倫未帶錢，而姚健生不同意賒帳等緣故，致未成交各情，有江凱倫於第一審之證詞可稽，原判決就各該犯行，均論姚健生以販賣第一級毒品未遂罪，洵無不合。㈢、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯
所實行之行為，亦應共同負責。原判決認定姚健生有附表一編號１至５所示與鄭慧琪共同販賣甲基安非他命予張成男之事實，業依姚健生、鄭慧琪之供述（鄭慧琪供承有張成男指證販賣甲基安非他命之情無訛，姚健生於偵查中並稱鄭慧琪販賣之甲基安非他命均由伊提供）及張成男之指證、卷附通訊監察譯文等證據資料，認定明確；是姚健生與鄭慧琪間既有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔關係，而推由鄭慧琪接聽電話並出面與張成男交易毒品，依上揭說明，原判決論上訴人等以共同正犯，於法自無違誤。㈣、上訴人等迭經原審於準備程序、審判程序依法踐行告知得請求調查證據，及訊問對被訴犯罪事實之意見，有各該筆錄記載可稽，姚健生上開上訴意旨所指原審未盡訴訟照顧之情事，顯未依卷內訴訟資料而為指摘，自無足取。㈤、附表一編號７部分，林佳榮確向上訴人等購買海洛因，經林佳榮於警詢及偵查中供述一致，並有通訊監察譯文在卷可稽（譯文中所稱「要拿８１軟的」，係指海洛因，並經林佳榮證述明確），原判決據此為該次犯行之認定，與卷證資料即無不符。㈥、附表二編號至部分，業據原判決依憑郭金山之證詞（於警詢及偵查中證述係吳進豐於借住郭金山住處期間，借用郭金山之行動電話向姚健生購買毒品）及卷附通訊監察譯文等證據資料認定屬實，且郭金山未曾與吳進豐共同向姚健生購買毒品，亦經其供明在卷，原審就該卷內不存在之事證，未為無益之查證，自無違背調查證據必要性之違法可言。㈦、鄭慧琪作為聯絡販賣毒品工具之門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡），已經扣案，而無不能沒收之情，業經原判決依據卷內資料認定明確（見原判決第二六頁），並於主文諭知沒收；至其於附表一編號從刑欄另稱「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其等財產抵償之」部分，要僅為誤寫贅載，為原審得依職權裁定更正之事項，於判決本旨不生影響，執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈧、「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。案內供上訴人等共同販賣毒品所用之聯絡工具，即門號0000000000號、0000000000號行動電話機各一支（均含SIM卡），原判決並未認定業經扣案，乃依上引規定諭知上訴人等連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其等財產連帶抵償之，於法即難謂違誤。㈨、鄭慧琪雖於原審準備、審判期日均表示：除販賣予張明慶之部分以外，其餘均承認等語，但其選任辯護人於一００年六月二十八日刑事準備書狀載稱爭執附表編號部分（購毒者李蘭生）等語（見原審上訴字第六０五號卷第九五、九六頁）
，原判決乃以鄭慧琪否認該犯行，並於理由內予以說明論駁，於此要無違誤可言。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十四 日
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