最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一○五一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 葉清財
上列上訴人因被告違反妨害國幣懲治條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國一○○年三月十五日第二審判決（九十
八年度矚上訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十三年度偵字第一八五八五、二四三六三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告葉清財於民國八十九年間，任職台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）查緝黑金行動中心高雄特偵組檢察官，為有追訴犯罪職務之公務員，與當時任職法務部調查局高雄縣（現制高雄市，下同）調查站（下稱高雄縣調查站）調查專員之徐正雄（本院另案判決），基於共同之犯意聯絡：⑴意圖供行使之用，由同案被告賴永銘（已於另案第二審上訴後之九十八年七月九日死亡）自行出資設置偽鈔工廠，並印製舊版新台幣千元券之偽鈔，交由徐正雄查獲，作為破案績效，並利用職務上機會詐取中央銀行頒發之警政單位偵破偽造新台幣獎金及法務部調查局頒發之獎勵金；⑵設計誣陷王睿清為該印製偽鈔工廠之主謀，使高雄縣調查站將之函送台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦（王睿清經檢察官提起公訴後，由原審法院維持第一審之無罪判決確定）；⑶於檢調人員前往高雄縣仁武鄉〈現制仁武區○○○路三之三三號「玲瓏冰果KTV 」店查緝前往交易偽鈔之王睿清等人時，明知賴永銘、莊松哲（業於另案經第一審判決無罪確定）均為應受追訴之印製偽鈔主嫌，無故不將其二人移送高雄地檢署受追訴；⑷於王睿清被訴涉犯妨害國幣懲治條例案件經法院判決無罪後，為避免賴永銘遭其他執法單位逮捕，供出內情，遭受牽連，遂指使賴永銘潛逃菲律賓藏匿；⑸明知大麻種子係行政院依懲治走私條例公告「管制物品及其數額」甲項第四點所管制進出口之物品，庇護羅卓文（與後述之徐千祥均原審另案審理中）意圖供栽種之用而自泰國走私管制物品大麻種子數萬顆入境得逞。因認被告關於上述⑴
至⑷之偽鈔工廠等部分，涉犯妨害國幣懲治條例第三條第一項之偽造幣券、貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務機會詐取財物及刑法第一百二十五條第一項第三款之濫權追訴處罰及濫權不追訴處罰、第一百六十三條第一項之公務員縱放、第一百六十四條之使犯人隱避罪嫌（此部分漏引起訴法條，按諸公訴意旨，係認應與以上其餘部分依修正前刑法牽連犯從一重處斷）；另關於上述⑸之運輸大麻種子部分，則涉犯毒品危害防制條例第十三條第二項、第十五條第二項之公務員庇護運輸大麻種子及懲治走私條例第十條之公務員包庇走私罪嫌（以上各罪依想像競合犯從一重處斷）。但經原審審理結果，認為依卷內事證（即綜合證人賴永銘、莊松哲、徐正雄、蔡旻晃、許凱龍、葉水樹〈當時高雄縣調查站組長〉、徐千祥、羅卓文、余政峰、李志勝、李彥佼、郭景星、溫耀宗等之證詞，卷附高雄高分檢九十一年四月十五日高分檢聰玄〈九十一查三六〉字第02873 號函、高雄地檢署九十一年四月十五日雄檢楠洪九十一他字第1995號函、九十一年度偵字第一００九五號起訴書、高雄高分檢九十二年九月三日高分檢聰玄字第2708至2710號函、羅卓文匿名A1檢舉筆錄及訊問筆錄〈附於高雄高分檢九十二年度查字第一二號卷內〉、徐千祥與被告間之行動電話通聯紀錄、高雄高分檢通訊監察書、行政院海岸巡防署海洋巡防總局〈下稱海巡總局〉偵防查緝隊通訊監察報告書、海巡總局直屬船隊函〈九十二年十一月十四日洋局直偵字第092T003827號、九十二年十一月十九日洋局直偵字第092T003749號〉等證據資料，而為審酌論斷）顯示：㈠關於偽鈔案部分：被告在指揮偵辦上開偽鈔案時，僅知賴永銘係出資於該偽鈔工廠並擔任線民，而提供犯罪機會予原有犯罪意思之人，屬誘捕偵查手段，且未參與賴永銘與徐正雄嗣後關於印製偽鈔之進度及數量之討論，無從證明其知悉可向中央銀行領取破案獎金，而有利用職務上機會詐取財物之犯罪意思；又非明知賴永銘、莊松哲為有罪之人，卻刻意不予移送偵辦；並對於徐正雄等誣陷偽鈔工廠予王睿清等人之事不知情，難認有各該犯行；賴永銘等亦非依法逮捕拘禁之人，不合上揭刑法第一百六十三條第一項之規定。而俱與前述⑴至⑶各罪之構成要件，有所未符。㈡關於前述⑸運輸大麻種子部分：九十二年九月三十日羅卓文自國外攜帶大麻種子入境當日，確在徐千祥等人監控之下，被告亦隨時掌握其事，並於羅卓文攜帶大麻種子入境後，陸續開立共計監聽涉案人吳豐裕（其種植大麻犯行經另案判刑確定）等人十三線電話之通訊監察書，續為偵查監控之作為，於事前對於羅卓文與徐千祥謀議詐領大麻檢舉獎金之事，亦毫無所悉，足認被告辯稱：伊係為查獲羅卓文幕後金主、上手之偵查目的，始准予發函協助羅卓文入境，堪以採信，其主觀上並無包庇走私、庇護運輸毒品或運輸毒品
之故意。是公訴人對於被告被訴上揭罪嫌，所舉證據仍有未足，無從說服法院形成有罪之心證，既屬不能證明被告犯罪，基於刑事訴訟法上證明犯罪事實檢察官應負實質舉證責任之規定，及無罪推定原則、證據裁判主義、犯罪事實應嚴格證明等原則，自應為被告無罪之諭知，因而維持第一審之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴各等情。已詳敘其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。從形式上觀察，原判決（上揭不得上訴第三審之使犯人隱避罪除外）尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨（以同一上訴書，與對另案被告徐正雄上訴部分合併記載，後者經本院另案判決，已如前述）關於被告部分略稱：⑴證人許凱龍、蔡旻晃於調詢之陳述，與其等在偵查中及第一審之證述內容相合，應認有證據能力，原判決卻認無證據能力，復認莊松哲之調詢陳述有證據能力，而前後矛盾，均非適法。⑵本件關於賴永銘與徐正雄及被告協議，由賴永銘出資設置一座偽鈔工廠，讓檢調查獲，以換取賴永銘得於另案偽造信用卡案件減輕刑責及解除限制出境之代價各情，賴永銘、莊松哲於調詢及偵、審中所述與蔡旻晃、許凱龍所述一致，堪以採信；原判決遽以蔡旻晃、許凱龍之證詞為傳聞證據而不採，採證難謂允當。⑶依高雄縣調查站九十八年一月十六日（山法字第09869001420 號）函文（記載檢調查緝王睿清當日，被告指示調查人員清點、查扣偽鈔之經過）、徐正雄於九十三年三月五日提出交與法務部調查局之職務報告，及徐正雄供述本件係以上述條件與賴永銘協議設置偽鈔工廠讓檢調查獲，並依被告指示於查緝王睿清時，縱放賴永銘等各情，足見被告知悉徐正雄運用線民違法印製偽鈔、輕縱真正人犯並栽贓他人之不法犯行，未予監督節制，反予放任、指示，於徐正雄之犯罪豈無共同或幫助之犯意聯絡，原審僅論處徐正雄刑責，於認定事實及證據法則自有違誤。⑷被告供承其同意讓羅卓文自泰國挾帶大麻種子入境，此與徐千祥、羅卓文、余政峰（內政部警政署航空警察局高雄分局〈下稱高雄航空警察分局〉刑事組小隊長）之證述一致，是被告核發公文給高雄航空警察分局之主要目的，是要同意讓羅卓文帶大麻種子入境，而徐千祥並於羅卓文攜帶大麻種子入關後，向被告報告。原審對上開不利被告之證據，恝置不論，而謂屬被告「控制下交付」之偵查手段，難謂於法無違。⑸被告羅卓文走私大麻種子入境，非但未加阻止，反以公權力遂行其志，已逾越偵查犯罪之必要程度，自非「偵查行為」執行公權力之正當行使，應為排除外來阻力之包庇行為，參酌另案廖椿堅檢察官違法放行貨櫃，經原審法院以包庇非法運輸槍枝論處罪刑，原審未深入剖析論究，而諭知被告無罪，有適用法則不當之違法等語。惟查：㈠、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」「被告以
外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決以證人許凱龍、蔡旻晃二人於調詢筆錄，供述其等配合賴永銘製作偽鈔供檢察官破獲作為績效，以換取另案偽造信用卡案件減刑等利益之情，與其等嗣後於偵查中及第一審證述情形大致相合，該調詢筆錄即非證明被告犯罪事實存否所必要者，依法並無證據能力；至被告是否參與徐正雄、賴永銘間設立偽鈔工廠供檢調破獲一節，莊松哲於調詢之證述與其於第一審所述不符，則以其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所需，得為證據各等情，揆諸上揭說明，要均無不合。㈡、關於賴永銘與徐正雄及被告協議，由賴永銘出資設置偽鈔工廠，讓檢調人員查獲，以換取賴永銘得於另案偽造信用卡案件減輕刑責及解除限制出境之代價各情，固有賴永銘、莊松哲、蔡旻晃、許凱龍之證詞可稽，然關於被告曾經參與賴永銘與徐正雄嗣後關於印製偽鈔之進度、數量及陷害王睿清之討論，或知悉而欲不法圖得破案獎金各節，案內並無確切證據足資認定，是被告縱有上開所述情事，要僅為緝捕幕後犯罪之人之誘捕偵查手段，難認具何犯罪之故意，以上各情，均據原判決審斷析論綦詳（見原判決第二八至三七頁）；至原判決以蔡旻晃、許凱龍關於前揭賴永銘與被告間協議之證詞，係聞自賴永銘轉述之傳聞之詞，而認無證據能力，因無關被告犯意有無之認定，其允當與否，於前揭事實及被告罪責之認定均不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈢、被告明知羅卓文攜帶大麻種子入境，仍發函予財政部關稅總局高雄關稅局、同局高雄機場分局、高雄航空警察分局，請予以協助羅卓文入境通關事宜，但於羅卓文攜帶大麻種子入境後，陸續開立通訊監察書，而為偵查監控之作為，足認確為查獲羅卓文幕後金主、上手之偵查目的，並無包庇走私、庇護運輸毒品或運輸毒品之主觀上犯意，已據原判決於理由論斷至詳，並有卷內資料可考，難謂違誤。至於被告所為，是否符合毒品危害防制條例第三十二條之一對於偵辦跨國性毒品犯罪之相關規定，及原判決理由所述之「控制下交付」之情形，要與被告該部分被訴事實及罪責之認定無影響。且另案廖椿堅檢察官涉犯包庇非法運輸槍枝罪，與本件被告被訴犯罪無涉，原判決未加斟酌，洵無違誤。從而，堪認上揭上訴意旨⑷、⑸所為指摘，皆不足據以辨識原判決已具備違背法
令之形式，亦均非適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件關於得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則依公訴意旨認與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定不得上訴第三審之上揭使犯人隱避罪部分，自無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十四 日
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