最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一○○○號
上 訴 人 蔡宗澤
選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
上 訴 人 吳明塗
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一００年十二月十四日第二審判決（一０
０年度上訴字第二三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十九年度偵字第六一三三、六四六二、六五八一、六五八二、
七０一八、七０一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人蔡宗澤販賣第一級毒品罪刑六罪（所處之刑，詳如原判決附表《下稱附表》一編號3、4、5、15、17、20 所示，應執行有期徒刑拾伍年拾月），另改判仍論處上訴人吳明塗販賣第一級毒品罪刑十九罪（所處之刑，詳如附表一編號1至19 所示，應執行有期徒刑拾玖年）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。蔡宗澤上訴意旨略稱：㈠附表二編號1、2、3 買受人洪芳仁與吳明塗間之通訊監察譯文內容，均未有吳明塗商請蔡宗澤代送毒品或收取價金之對話，又蔡宗澤於第一審審理時係因不諳法律、畏懼重刑，為求獲判輕刑而一昧認罪，所為自白毫無證據證明力；另縱蔡宗澤有轉交海洛因予洪芳仁，並收取價金，然蔡宗澤主觀上亦無與吳明塗有共同牟利之意圖，客觀上亦無營利行為，原判決竟認蔡宗澤有附表一編號3、4、5 之共同販賣海洛因犯行，自有違誤。㈡附表一編號15部分，原判決僅認定交易地點為「不詳」，又該次買受人洪啟源已歿，而未能到庭行詰問對質；另附表一編號17部分，僅有買受人吳元榮於偵查中之證述，並無通訊監察譯文可資佐證；再蔡宗澤不否認有代吳明塗轉交毒品予附表一編號20之買受人王友仁及收取價金，然其並無營利之意圖，應為幫助犯，原判決竟認蔡宗澤有上開三次販賣海洛因犯行，有採證及適用法則不當之違法。㈢原判決係論蔡宗澤共同販賣第一級毒品罪六罪，而論吳明
塗販賣第一級毒品罪十九罪，但於定應執行之刑時，定吳明塗應執行刑為有期徒刑十九年，竟定蔡宗澤應執行刑為有期徒刑十五年十月，顯不符公平正義及比例原則。㈣本件偵查中檢察官未告知自白可減刑，未盡告知義務，無以保障被告減刑之利益，亦無從貫徹鼓勵被告自白認罪以啟自新，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的，原判決以蔡宗澤於偵查中未自白，而認不合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，自有違誤等語。吳明塗上訴意旨略稱：㈠吳明塗於原審已爭執附表一編號1、2之買受人郭勁志警詢筆錄之證據能力，原判決竟認吳明塗就此未為爭執而認有證據能力，並採為判決之證據，顯屬違法。㈡附表一編號1、2之買受人鄭秋男於偵查及原審審理中係證稱與郭勁志合資向洪啟源購買海洛因，郭勁志於偵查中亦證稱不認識賣家，未上前交易，於原審審理中係證稱沒跟吳明塗購買海洛因各等語，原判決就上開有利吳明塗之證述，未說明何以不足採，有理由不備之違法。㈢附表一編號3、4、5、15、17 部分，原判決採共同被告蔡宗澤之自白為不利吳明塗之證據，但並未令蔡宗澤立於證人之地位為訊問，不當剝奪吳明塗詰問之權利，採證違法。㈣附表一編號13部分，原判決於事實欄二記載吳明塗係與買受人聯絡後，指示不詳姓名之人至約定地點交付海洛因，但於事實欄三又記載吳明塗係於附表一編號13所載時、地販賣海洛因予該買受人，並未載及有指示不詳姓名之人，交付毒品；其前後事實欄之記載，互相矛盾，自有違法。㈤依附表二編號10之通訊監察譯文，係自稱「志宏仔」與吳明塗為對話，則該人是否為附表一編號13之買受人林偉宥，已非無疑，原判決以該通訊監察譯文而認吳明塗有該次販賣海洛因之犯行，顯屬違法。㈥觀諸附表二編號1 至14之通訊監察譯文，其對話內容並無隻字片語提及海洛因或毒品，又縱認與毒品有關，何以認係販賣而非購入後朋分施用？原判決採為認定吳明塗有販賣海洛因之犯行，採證違法。㈦依原判決之認定，吳明塗販賣毒品四個月期間，所得僅新台幣一萬七千六百五十元，如扣除購入之販售成本，所得實屬有限，顯與承擔販毒罪責之風險不相當，足證吳明塗確無營利意圖，僅係毒品施用者間之互通有無，原判決未予查明，自有違誤。㈧本案僅在吳明塗住處查扣供施用之一包海洛因，並未扣得其他毒品或磅秤、分裝袋等販賣工具，足證吳明塗並無販賣毒品之犯行，原判決認定事實顯屬違法。㈨吳明塗於原審即稱原持用之0000000000號行動電話，於民國九十九年一月中旬即未再使用，原判決未予詳查，亦有違誤等語。
惟查：（一）原判決認上訴人等有附表一編號 3、4、5、15、17共同販賣海洛因，蔡宗澤另有附表一編號20販賣海洛因，吳明塗另有附表一編號1、2、6至14、16、18、19 販賣海洛因等犯行，
已依憑上訴人等於第一審審理中之自白，證人鄭秋男、郭勁志、洪芳仁、鄭志謙、郭森堯、林偉宥、鄭基福、吳元榮、杜良安、王友仁於偵查中之證述，附表二所示之通訊監察譯文等證據資料，在各次犯行下逐一說明其認定上訴人等有上開犯行之理由。經核俱與卷內資料相符。至附表二所示之通訊監察譯文內容，雖吳明塗與各該買受人間之對話並無提及毒品，但與吳明塗為對話之各該買受人均坦承係關於交易毒品之對話；又依該附表編號1、2、3 之通訊監察譯文，對話中吳明塗並未提及蔡宗澤，但洪芳仁已證稱係由蔡宗澤前來交付毒品及收取價金，與蔡宗澤之自白相符；另該附表編號10之通訊監察譯文，雖對話者自稱係「志宏仔」，但林偉宥已於偵查中證稱係伊與吳明塗間關於交易毒品之對話；原判決乃採上開通訊監察譯文為判決證據，其採證無悖證據法則。又原判決於理由欄已說明上訴人等係基於意圖營利而共同販賣海洛因之理由（原判決正本第十五頁），經核其論斷於法亦無不合。至吳明塗本件販賣合計所得之價款，與認定其有無營利之意圖無關。原判決並無蔡宗澤上訴意旨㈠、吳明塗上訴意旨㈤㈥㈦所指之違法。（二）附表一編號15部分，雖買受人洪啟源於法院審判前已死亡，但上訴人等自白有該次販賣海洛因予洪啟源，核與證人吳元榮之證述相符；附表一編號17部分，雖無通訊監察譯文，但上訴人等之自白核與買受人吳元榮於偵查中之證述相符；原判決據以認定蔡宗澤有上開二次犯行，採證無違背證據法則。至交易之確實地點，與認定是否有販賣犯行無關，附表一編號15記載交易地點「不詳」，尚難指為違法。又附表一編號20部分，依原判決所確認之事實，係蔡宗澤販賣海洛因予王友仁；核與卷內證據資料相符，原判決之論斷及法則之適用俱無違誤，蔡宗澤自非幫助犯。原判決並無蔡宗澤上訴意旨㈡所指之違法。（三）原判決於理由欄以偵查中若未訊問被告販毒之事實，逕行起訴，被告於審判中有自白，應認有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕刑責之適用，若檢察官已有訊問販毒之事實，雖未告以上揭減輕其刑之法條規定，當無依該條減刑之餘地。檢察官就附表一編號3、4、5、20 四次犯行，於偵查中已為訊問調查，蔡宗澤並未自白，雖其於第一審審理中為自白，仍不合減輕其刑之規定（原判決正本第十六頁）；經核於法並無不合。至數罪併罰定應執行刑，屬法院自由裁量之事項，倘於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言。原判決論以蔡宗澤共同販賣第一級毒品罪六罪，分別處有期徒刑十五年二月（四罪）、十年（二罪），而定應執行刑為有期徒刑十五年十月，經核並未濫用其權限，於法並無不合。原判決核無蔡宗澤上訴意旨㈢㈣所指之違法。（四）原判決於理由欄已說明買受人郭勁志、鄭秋男於偵查中之證述，核與吳明塗自白相符，而足
以認定吳明塗有附表一編號1、2所示販賣海洛因予該二人之理由，並就郭勁志於原審審理中改稱不能確定賣家是不是吳明塗，沒有印象是吳明塗；鄭秋男證稱係向洪啟源購買各等語，認不足為吳明塗有利認定之理由（原判決正本第五頁至第六頁）；經核俱與卷內資料相符，原判決並無吳明塗上訴意旨㈡所指之違法。至吳明塗於原審已爭執郭勁志警詢供述之證據能力，原判決於理由欄說明吳明塗並未爭執而認郭勁志警詢供述有證據能力，並採為判決之證據，固有違誤，但除去郭勁志警詢之供述，仍有郭勁志、鄭秋男於偵查中之證述及上訴人等之自白而可為相同事實之認定，於判決結果並無影響，吳明塗上訴意旨㈠執此指摘，自非適法。（五）吳明塗就其有附表一編號3、4、5、15、17 之犯行，已於第一審審理中為自白，而其自白如何與事實相符，原判決亦於上開各次犯行中逐一說明其理由，是縱無共同正犯蔡宗澤之自白，仍可為相同之認定，吳明塗有無對蔡宗澤為詰問，既於判決本旨不生影響，吳明塗上訴意旨㈢執此指摘，亦非適法。（六）附表一編號13部分，原判決於事實欄二記載，吳明塗係與買受人聯絡後，指示不詳姓名者至約定地點交付海洛因，核與附表一編號13所記載相符，並無矛盾。至原判決於事實欄三中又重覆記載吳明塗有如附表一編號13所示之犯行，未載及有不詳姓名者，僅係記載簡略，不能以此認原判決此部分事實記載有矛盾。原判決核無吳明塗上訴意旨㈣所指之違法。（七）本案雖僅在吳明塗住處查扣供施用之海洛因一包，而未扣得其他毒品或磅秤、分裝袋等販賣工具，但此並不能推翻原判決依卷內證據所為吳明塗有本件十九次犯行之認定。另原判決於理由欄已就吳明塗辯稱原所持用之0000000000號行動電話，於九十九年一月中旬即未再使用等語，認非可採，予以指駁（原判決正本第七頁）；原判決核無吳明塗上訴意旨㈧㈨所指之違法。綜上，上訴人等上開上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執；至上訴人等其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 九 日
K