智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第156號
民國 101年2月9日辯論終結
原 告 開元盛世文化創意股份有限公司
代 表 人 蔡叔燕
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 吳健政
鄭春萍
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100 年
9 月26日經訴字第10006104250 號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國99年6 月22日以「滾！BOIL」商標（ 下稱本件商標，如附圖一所示），指定使用於商標法施行細 則第13條所定商品及服務分類表第25類之「襯衫、Ｔ恤、褲 子、女裝、男裝、成衣、牛仔服裝、鞋子、女鞋、男鞋、涼 鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、帽子、襪子、服 飾用手套、腰帶」商品，向被告申請註冊。案經被告審查， 認本件商標圖樣其引人注目之主要識別部分為「滾！」，而 中文「滾」字有惡聲叱人走開之意，原告以之作為商標指定 使用於上開商品，予一般消費者之認知，通常僅將之視為衣 服及其配件上之標語或裝飾圖案，實無法使商品相關消費者 認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別， 應不具識別性等理由，以100 年3 月1 日商標核駁第329233 號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關 經濟部決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，命被告應對原告 第099030181 號「滾！BOIL」商標註冊之申請作成准予註冊 之處分，並主張：
㈠本件商標係以毛筆字設計之圖案，且係以「滾」、「！」及 「BOIL」之中文、標點符號、英文所組成之單一圖案，而申 請商品類別係商標法施行細則第13條第25類之「襯衫、T 恤 、褲子、女裝、男裝、成衣、牛仔服裝、鞋子、女鞋、男鞋 、涼鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、帽子、襪子 、服飾用手套、腰帶」等商品，原告已於申請書之文字義說 明欄位載明「沸騰、水湧起翻騰的樣子」。被告以本件商標
「滾！BOIL」之主要識別部分「滾」字有個人主觀之厭惡， 並以「滾」字為習用於惡聲叱人走開，或如「熱血」為誇張 、戲謔意涵等因素核駁本件商標。惟原告以「滾GETOUT」、 「滾BOIL」或「滾！BOIL」等商標申請商標註冊，經被告核 准註冊之商標共有10件，其中以「滾！BOIL」註冊商標共有 5 項，另以「滾BOIL」註冊商標共有3 項，而以「滾GETOUT 」註冊商標共有2 項。又被告及訴願機關曾以中文「滾」一 字，予人寓目深刻且獨特、其以單一中文「滾」字及「BOIL ING 」外文，與商品及服務內容並無關連性，亦非業者習用 之文字，具相當獨創性及創意性，及中文「滾」字及外文「 BOILING 」，尚非普通習見或無意義，其識別力不低，均有 予人印象鮮明且深刻之中文「滾」等文字肯定原告所擁有之 「滾」字等之識別性與創意性為由，作為核駁或駁回第三人 相似申請案件之理由，足見被告與訴願機關均肯認「滾GETO UT」、「沸騰BOILING 」等商標之識別性與創意性。 ㈡原告係以其所有之本件商標作為雜誌之名稱，並隨雜誌共同 銷售「滾！BOIL」字樣之手提袋，並以「www.滾滾.tw 」及 「www.boil.com.tw 」網站達到共同行銷本件商標「滾！BO IL」之服飾之目的，且原告之「滾！BOIL」雜誌至99年10月 止，其銷售發票金額總計即已達新臺幣（下同）19,354,397 元 ，若以上開零售價249 元之六折批發價即一本149.4 元 為計算單位，可知「滾！BOIL」雜誌已銷售129,548 冊之數 量，足見本件商標之服飾確實藉此達到其市場接受度與知名 度，且本件商標「滾！BOIL」之商標申請人皆為原告，無論 標示於何種商品、服務類別，或廣受消費者喜愛，並易於作 為消費者區別商品來源之標示，對原告有莫大之助益。再者 ，原告申請「滾！BOIL」商標註冊，經被告核准註冊之第14 33564 號商標之商品類別係「布疋及衣服及服飾配件零售」 ，然本件商標與其商品類別相似，卻無法經被告核准商標， 足見被告之審查標準並不相同且前後矛盾。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： ㈠原告申請註冊之本件商標係由較大字體之中文「滾」、符號 「！」及較小字體之外文「BOIL」所組成，整體圖樣上引人 注目之主要識別部分為「滾！」，而單字「滾」習用於惡聲 叱人走開之意，與驚嘆號「！」結合自有加強語氣之意，以 之作為商標，指定使用於「襯衫、Ｔ恤、褲子、女裝、男裝 、成衣、牛仔服裝、鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、皮鞋、運動 鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、帽子、襪子、服飾用手套、腰帶 」商品，予一般消費者之認知，通常僅將之視為衣服、靴鞋 上之標語或裝飾圖案，不足以使商品之相關消費者認識其為
表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別 性，依商標法第23條第1 項第1 款及第24條第1 項規定，應 予核駁。
㈡原告主張「滾」字亦具有「煮開、維持沸騰」之意，且為原 告於98年11月創刊發行之雜誌名稱，該雜誌銷售成績曾於全 國之「全家便利商店」勇奪綜合雜誌銷售金額第一名，除此 亦檢送雜誌4 本及諸多平面雜誌內容及手提袋之實際使用樣 態1 個。惟實際使用樣態並非以行銷本件指定商品為目的之 使用樣態，與一般商標普通標示之方式有別，非屬商標之使 用，且時下年輕款式之流行衣服或提袋上，常見有誇張、戲 謔意涵之醒目標語，如「熱血」、「滾」等等，是本件商標 以「滾」結合「！」予人寓目印象為斥喝人走開之意或具戲 謔之意涵，非聯想為另一「煮開、維持沸騰」之意，以之置 於衣服、靴鞋之上，應僅視為衣服、靴鞋之裝飾圖騰或標語 ，而無區辨商品來源之功能，應不具識別性。至原告主張雜 誌之知名度及其銷售數量，與本件無涉，並非本件所應論究 。又原告未提出本件商標指定商品銷售數量或廣告行銷之證 據，難以證明相關消費者業將本件商標圖樣視為區辨商品來 源之標示。至原告主張其他同日申請之個案，核渠等商標申 請之商品或服務類別皆與本件不同，其案情自屬有別，或屬 另案是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附 援引，執為本案應予註冊之論據。況另案情雷同之申請第09 8041521 號「滾GETOUT」商標，業經被告核駁第323676號審 定書確定在案。
四、本院得心證之理由：
㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或 其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商 品或服務相區別。」，商標法第5 條定有明文。亦即商標圖 樣必需具備使相關消費者能認識、區別其為商標之識別性。 次按「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者。…」，同法第23條第1 項第1 款亦有明文。而「 …有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在 交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。 」復為同法第23條第4 項所規定。亦即，未具有先天識別性 之商標，經申請人使用，在交易上已成為其商品或服務之識 別標識者，即具有後天識別性，而得申請註冊。 ㈡原告申請註冊之本件商標圖樣係由稍大之中文與驚嘆號「滾 ！」及於其右下角字體較小之外文「BOIL」所共同組合而成 。其中中文「滾」字配合外文「BOIL」固如原告所稱可包括
「煮開、維持沸騰」等多種意涵，惟以該稍大之中文「滾」 字加上驚嘆號「! 」，成為商標圖樣較為醒目之部分後，整 體圖樣確實容易給予一般人有大聲呼喊口號或喝斥之印象。 且書寫體之中文「滾」及外文「BOIL」等文字，均屬一般字 彙，非原告所自創，不容原告獨占使用。又揆諸時下強調個 性之流行服飾或提袋等商品上，常見印有各式圖文，包含誇 張、戲謔意涵之醒目標語，如「酷」、「魂」、「沸騰」、 …等。是以之作為商標，指定使用於「襯衫、Ｔ恤、褲子、 女裝、男裝、成衣、牛仔服裝、鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、 皮鞋、運動鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、帽子、襪子、服飾用 手套、腰帶」商品，予人寓目印象實僅為該等商品上所印刷 之一誇張或具戲謔意味之裝飾圖騰或標語，尚難認識其為表 彰商品之識別標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別， 故依商標法第23條第1 項第1 款規定，本件商標自不得註冊 。
㈡原告雖主張本件商標業經其長期廣泛使用，已成為表彰其商 品之識別標識，符合商標法第23條第4 項規定，應准予註冊 云云。惟依原告於申請註冊及訴願階段所提出之證據資料觀 之，扣除非商標之使用者（見商標申請補充說明意見書附件 一至六及訴願書附件十一至十八、三十二至三十四等）；其 餘「滾」雜誌封面、雜誌銷售成績表、雜誌實體店面照片影 本、「滾」雜誌之統一發票等（見商標申請補充說明意見書 附件七、八、九及訴願書附件二十四至二十六等），或非本 件商標之使用，或非本件商標指定使用之商品，另服飾布標 、吊牌、手提袋等廣告、實體展售店照片彩色影本、網站列 印資料、戶外看板照片彩色影本數幀等（見商標申請補充說 明意見書附件十二至十四及訴願書附件二十九、三十、三十 五、三十六等），或無日期之標示，或仍非本件商標指定使 用之商品，復無其他行銷襯衫、Ｔ恤等商品之宣傳時間、地 點或數量、銷售額等相關證據資料以供佐證，要難認定本件 商標業經其長期廣泛使用，且在交易上已成為表彰其商品之 識別標識而得與他人之商品相區別，自無商標法第23條第4 項規定之適用。原告於98年11月創刊發行之雜誌名稱，該雜 誌銷售成績曾於全國之「全家便利商店」勇奪綜合雜誌銷售 金額第一名，固據其提出雜誌4 本及諸多平面雜誌內容及手 提袋之實際使用樣態1 個，惟查實際使用樣態並非以行銷本 件指定商品為目的之使用樣態，與一般商標普通標示之方式 有別，非屬商標之使用，且時下年輕款式之流行衣服或提袋 上，常見有誇張、戲謔意涵之醒目標語，如「熱血」、「滾 」等等，是本件商標以「滾」結合「！」予人寓目印象為斥
喝人走開之意或具戲謔之意涵，非聯想為另一「煮開、維持 沸騰」之意，以之置於衣服、靴鞋之上，應僅視為衣服、靴 鞋之裝飾圖騰或標語，而無區辨商品來源之功能，應不具識 別性，亦無商標法第23條第4項規定之適用。 ㈢另原告於本件訴訟所提出之授權移轉契約（三方合約書）、 聘書暨授權書、授權讓渡書各1 份、收據2 紙（見本院卷告 證10）、原告與第三人蕭翰弦另案商標行政、刑事訴訟（見 告證11至14）、黑松公司網頁（見本院卷告證30、31）均與 本件無涉；2010「滾」雜誌封面及內頁節本（見本院卷告證 15），或非本件商標之使用，或非本件商標指定使用之商品 ，不得做為對原告有利之證據；本院卷告證15國旗、16台灣 加油標誌均與本件商標無涉；本院卷告證17照片、告證21廣 告、告證24貼紙並無日期標示；本院卷告證18至20係「熱血 」T 恤與本件商標無涉；本院卷告證22係to b by agnes b 大型托特包廣告、告證22、25係「滾! 」照片亦均非本件商 標之使用：而「滾」雜誌2010年4 月號問卷調查回函共21份 （見本院卷告證31至51）係少數讀者回應該雜誌之意見，均 非關本件商標之使用情形，無法做為本件商標符合商標法第 23條第4項規定之適用之證據。
㈣至於原告所舉其註冊第1417629 號、第1417903 號「滾GETO UT」；第1433564 號、第1433760 號、第1433801 號「滾BO IL」商標；第1448889 號、第1442880 號「滾！BOIL」商標 及第三人另案註冊第1359019 號「保屌少年」、第604904號 「死人骨頭EX-VOTO 及圖」、第1214182 號「狗臭屁RNG 」 、第1249812 號「奶奶混蛋」、第1359159 號「毒茶」等商 標諸案例（參見訴願附件三至十、三十七至四十四等），第 三人另案註冊第785978號、第780028號「滾」等商標案件（ 見本院卷告證28、29），或其商標圖樣與本件有別，或指定 使用商品／服務不同，且屬另案核准註冊是否妥適之問題， 基於商標審查個案拘束原則，尚難執為本件商標應准註冊之 論據，併此敘明。
五、綜上所述，本件商標有商標法第23條第1 項第1 款所規定不 得註冊之情形，且無同法第23條第4 項得申請註冊之情形。 從而，原處分就本件商標之註冊所為應予核駁之處分，並無 違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決 定及原處分，並請求命被告應對原告第099030181 號「滾！ BOIL」商標註冊之申請作成准予註冊之處分，為無理由，應 予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 涉，爰毋庸一一論列，且原告於本件辯論終結後所提出之書
狀及證據未經言詞辯論，不得採為本件判斷之依據，且未影 響本件之結論，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 書記官 王月伶
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