智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第155號
民國101年 3月 8日辯論終結
原 告 開元盛世文化創意股份有限公司
代 表 人 蔡叔燕
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 鄭春萍
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100 年
9 月23日經訴字第10006104040 號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告（原名貴胄設計股份有限公司）前於民國 99 年6月22日以「滾！BOIL」商標（下稱系爭商標），指定 使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第18類 之「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、腰包、背袋、錢袋、 鞋袋、手提袋、購物袋、登山袋、鑰匙包、化粧包、手提包 、化粧箱、運動用提背袋、帶輪購物袋、陽傘、遮陽傘」商 品，向被告機關申請註冊。經被告機關審查，認本件商標圖 樣上引人注目之主要識別部分「滾」加上「！」，有惡聲叱 人走開之意，以之作為商標，指定使用於前揭商品，予一般 消費者之認知，通常僅將之視為皮包、手提袋上之標語或裝 飾圖案，尚不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識， 並得藉以與他人之商品或服務相區別，應不准註冊，於100 年3 月1 日以商標核駁第329241號審定書予以核駁之處分。 原告不服，提起訴願，經經濟部於100 年9 月23日以經訴字 第10 006104040號訴願決定書為訴願駁回之決定，原告不服 該訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡訴訟費 用由被告負擔。並主張：
㈠本件商標之圖樣係由「滾」、「！」及外文「BOIL」所組合 而成密不可分之單一圖案，其中「滾」字參諸「臺灣閩語常 用詞辭典」網路試用版乃「煮開、維持沸騰」之意，並無被 告所指有「惡聲叱人走開」之意涵。且本件商標圖樣亦非僅 有「滾」一字，而為「滾！BOIL」，自應以一般社會習慣解 釋為「水沸騰翻滾」之動態表示。況原告亦以相同於本件商
標之圖樣，指定使用於其他8 種類別之商品或服務向被告申 准商標註冊。而被告另案亦准予諸如「席特SHIT」或「OH SHIT NICE BRAND 」、「保屌少年」、「死人骨頭」及「狗 臭屁RNG 」等不雅文字作為商標圖樣申請註冊。至於該局於 原處分書內所稱於衣服、提袋等商品上常見之裝飾圖騰之中 文「熱血」則亦經申准作為商標圖樣指定使用於第18類、第 25類、....等商品註冊在案。是以被告以本件商標圖樣上之 「滾！」有惡聲叱人走開之意、無識別性等理由核駁本案， 自有未恰。
㈡原告已將本件「滾！BOIL」圖樣用於所發行之雜誌、背包及 服飾等商品，且其所設計之提袋商品亦與電影「艋舺」合作 ，成為電影置入性行銷之成功案例。另原告亦自行統籌規劃 並發展實體店面，並將「滾！BOIL」圖樣導入CIS 企業識別 系統，同時於網路發展「www.滾滾.tw 」及「www.boil.com .tw 」雙軸網站，以象徵其所有產品及服務已達到水沸騰10 0 度C 之零界點，進而昇華成水蒸氣。原告為於市場多角化 經營，實已投入相當之人力、物力及財力，其成果除獲得國 內設計相關科系之認同，亦為外交部邀請友邦參訪之重點產 業，而本件商標所指定使用之商品，亦為原告已發展並具有 經濟規模之一環，亟待商標法保護，希能以「文化創意產業 」之角度重新審視本件商標之市場性，准予本件商標之註冊 。
㈢「滾GETOUT」、「滾BOIL」或「滾！BOIL」等字樣著作係金 玉公司與財源滾滾文化創意有限公司移轉予原告，而以「滾 ！BOIL」為名之雜誌銷售成績曾居全台全家便利商店之銷售 排名前三名，另被告亦以申請人蕭漢弦所申請之「滾！BOIL 」字樣，已與原告所擁有之註冊第1417903 號「滾GETOUT」 商標與註冊第1420340 號「沸騰BOILING 」商標相同或近似 ，且有致消費者混淆誤認之虞外，被告尚以原告所擁有商標 之中文「滾」一字，予人寓目深刻且獨特、其以單一中文「 滾」字及「BOILING 」外文，與商品及服務內容並無關連性 ，亦非業者習用之文字等語，以及訴願機關再於決定書以中 文「滾」字及外文「BOILING 」，尚非普通習見或無意義， 其識別力不低、均有予人印象鮮明且深刻之中文「滾」等理 由，足見被告與訴願機關對於原告所擁有之「滾GETOUT」、 「沸騰BOILING 」兩商標之識別性及創意性持肯定之立場。 又如告證8 號所示，經智慧財產局所核准公告註冊之：「滾 GETOUT」、「滾BOIL」或「滾！BOIL」等商標之數量，共計 已有10件，且原告亦提供「滾！BOIL」字樣於第18類別商品 或服務之銷售實績作為佐證。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並以：本件原告申請註 冊之商標，係由較大字體之中文「滾」、符號「！」及較小 字體之外文「BOIL」所組成，整體圖樣上引人注目之主要識 別部分為「滾！」，而單字「滾」習用於惡聲叱人走開之意 ，與驚嘆號「！」結合自有加強語氣之意，以之作為商標， 指定使用於「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、腰包、背袋 、錢袋、鞋袋、手提袋、購物袋、登山袋、鑰匙包、化粧包 、手提包、化粧箱、運動用提背袋、帶輪購物袋。陽傘、遮 陽傘」商品，予一般消費者之認知，通常僅將之視為皮包、 手提袋上之標語或裝飾圖案，不足以使商品之相關消費者認 識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不 具識別性，依商標法第23條第1 項第1 款及第24條第1 項之 規定，應予核駁。又原告稱「滾！BOIL」為名之雜誌銷售量 佳一節，惟查實際使用態樣並非以行銷本案指定商品為目的 之使用態樣，與一般商標普通標示之方式有別，非屬商標之 使用，另雜誌之知名度及其銷售數量，實與本案無涉，至於 案情雷同之申請第098041518 號「滾GET OUT 」商標，業經 本局核駁第323633號審定書確定在案等語，資為抗辯。四、得心證之理由：
㈠按一般字典可以查詢之動詞，如標示於通常可用以記載表彰 文字意義之商品上，對於消費者而言，僅具有表彰該文字意 義之功能，而非識別來源之標識，自不具有先天識別性；如 標示於通常非用以表彰文字意義之商品上，因該商品並非作 為表彰文字意義之載體使用，將動詞文字標示於該商品上， 對消費者而言，既非在表彰該文字之意義，動詞文字自具有 表彰該商品來源之功能，而具有識別性。則動詞文字是否具 有識別性，並不可一概而言，尚必須視其標示之商品而定。 例如：一般之「潮T 」服飾上經常會出現文字設計，用以表 示設計者之創意，其上文字之意義即與字典上相同，自不具 有先天識別性，於一般抗議場合，許多抗議民眾身穿標示「 下台」、「滾蛋」之衣服，即為適例。再者，出現於頭巾上 之文字亦然，於日本許多考生均於頭上綁上標示有「忍」之 頭巾，該頭巾上所標示「忍」之意義即與字典相同，僅在期 許考生要忍耐，自不具有先天識別性。於通常可用以記載表 彰文字意義之商品上，動詞出現於該商品上既不具有先天識 別性，如准許申請人將於字典可得查詢之「動詞」註冊為商 標，無異剝奪他人於記載表彰文字意義之載體上使用特定「 動詞」之自由，自非屬的論。然動詞文字如非使用於用以記 載表彰文字意義之載體上，特別是抽象之服務上，因字典上 之「動詞」並無法記載於抽象服務上，其有無識別性即須該
動詞是否係屬描述該服務之特性，如係屬描述該服務特性之 文字，則不具有識別性，反之則有。例如：「快」字使用於 「快遞」服務上，即屬描述「快遞」具有快之特性，自不具 有識別性，至於「忍」字使用於「快遞」服務上，與「快遞 」服務之特別無關，自具有識別性。
㈡經查原告申請註冊之「滾！BOIL」商標之圖樣，係由斗大之 中文與驚嘆號「滾！」及於其右下角字體較小之外文「BOIL 」所共同組合而成，其中「滾」字固如原告所稱有包括「煮 開、維持沸騰」等多種意涵，且其右下角較小字體之外文「 BOIL」為「沸騰」之意，惟以該斗大之中文「滾」字加上驚 嘆號「! 」後，整體圖樣實易予人有大聲呼喊口號或喝斥之 印象；又系爭商標圖樣係指定使用於第18類之「皮夾、皮包 、錢包、背包、書包、腰包、背袋、錢袋、手提袋、購物袋 、登山袋、鑰匙包、化粧包、手提包、化粧箱、運動用提背 袋、帶輪購物袋、陽傘、遮陽傘」等商品上，上開商品之背 包、書包等商品為通常用以記載表彰文字意義之載體，則將 「滾！BOIL」圖文標示於該商品上，予人寓目印象實僅為該 等商品上所印刷之一誇張或具戲謔意味之裝飾圖騰或醒目標 語，自不具有先天識別性，而無法為作識別來源之標籤。 ㈢原告雖主張：系爭圖樣業經被告核准登記於如本院卷第38 頁附表所示之12件商標上，唯獨否准本件之註冊申請，審查 標準顯有矛盾云云。惟查系爭圖樣於附表編號1 、2 、5-10 之場合分別係指定使用於各種服飾租賃（第45類）、娛樂（ 第41類）、飲食店（第43類）、廣告之企劃設計製作代理宣 傳及宣傳品遞送（第35類）、建築設計（第42類）、各種書 刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯（第41類）、各種書刊 之編輯（第42類）、廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品 遞送（第35類）等之服務上，上開服務並非係通常用以記載 表彰文字意義之載體，且「滾」之動詞亦非用以描述前開服 務之特性；又系爭圖樣於附表編號3 、4 、11、12之場合分 別係指定使用於「書籍」（第16類）、電腦（第9 類）、冰 淇淋（第30類）、汽水（第32頁），其中書籍部分雖係專供 記載文字之用，然系爭圖樣相對於一般敘述性文字，仍予有 人寓目深刻且獨特之印象，至於電腦、冰淇淋、汽水等商品 並非通常用以記載表彰文字意義之載體，且「滾」與前開商 品之特性無關，對於前開商品而言，並非描述性之標識，自 具有識別性。則系爭圖樣使用於前開服務或商品上自具有識 別性，與系爭圖樣使用於第18類之「皮夾、皮包、錢包、背 包、書包、腰包、背袋、錢袋、手提袋、購物袋、登山袋、 鑰匙包、化粧包、手提包、化粧箱、運動用提背袋、帶輪購
物袋、陽傘、遮陽傘」等商品，自不可同日而語。核原告此 部分之主張，顯無可採。
㈣原告固提出「滾雜誌」相關銷售資料、雜誌內頁及商品與實 體店面照片等證據資料，主張本件商標業經其實際於市場上 使用，應具識別性，並得准予註冊云云。惟查原告所檢送之 證據資料多為「滾雜誌」之行銷使用資料，雖於部分雜誌內 頁及商品照片上可見印有本件商標圖樣之手提包等商品，惟 其數量不多；又原告所提出之統一發票影本固有部分「品名 欄」載有「鞋、服飾、配件」等文字，惟僅由該等發票內容 並無法知悉於該等商品上是否標示有本件商標之圖樣；且系 爭圖樣不具有天先識別性，已如前述，自須依商標法第23條 第4 項規定：「有第1 項第2 款規定之情形或有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申 請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，取得「後天識 別性」始得准予註冊，則原告既無法舉證證明系爭商標圖樣 使用於其指定之商品已廣泛行銷使用，且為消費者認識已成 為原告商品之識別標識之事實，核原告此部分之主張，亦難 認為可採。
㈤原告雖另主張：被告另案亦准予諸如「席特SHIT」或「OHSH IT NICE BRAND 」、「保屌少年」、「死人骨頭」及「狗臭 屁RNG 」等不雅文字作為商標圖樣申請註冊，惟獨不准系爭 圖樣註冊登記之申請，審酌標準顯然不一致云云。惟查前開 商標或其圖樣與本件並不相同，或所指定使用之商品或服務 有別，案情各異，屬另案問題，且依商標審查個案拘束原則 ，均難比附援引，執為本件有利之論據。
㈥末按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀 或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關 消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之 商品或服務相區別。」商標法第5 條定有明文。又「商標有 下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者。」 、「有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且 在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之 。」同法第23條第1 項第1 款、第4 項亦定有明文。系爭圖 樣既不具有先天識別性，且原告復未能舉證證明系爭圖樣業 經使用而在交易上已成為原告商品之識別標識，而取得後天 識別性，則系爭圖樣依法自不得註冊。
五、綜上所述，系爭商標核屬有商標法第23條第1 項第1 款規定 不得註冊之情形。被告所為系爭商標註冊應予核駁之審定處 分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒 執前詞指摘原處分與訴願決定違法，訴請撤銷訴願決定及原
處分，核無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如
法 官 何君豪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 101 年 3 月 15 日 書記官 張君豪
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