智慧財產法院行政判決
100年度行公訴字第1 號
民國101年2月2日辯論終結
原 告 弘音多媒體科技股份有限公司
代 表 人 許朝貴
訴訟代理人 張哲倫律師
陳佳菁律師
複 代 理人 林芝余律師
被 告 公平交易委員會
代 表 人 吳秀明
訴訟代理人 任漢瑛
廖賢州
邱淑芬
上列當事人間因有關公平交易事件，原告不服行政院中華民國
100 年5 月11日院臺訴字第1000096674號訴願決定，提起行政訴
訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原處分機關行政院公平交易委員會於民國（下同）100 年2 月6 日組織變更並更名為公平交易委員會，有行政院函 一紙在卷可憑（見本院卷（三）第169 頁），是本件應由公 平交易委員會為被告，合先敘明。
二、事實概要：
原告及訴外人瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）經檢 舉要求其經銷商不得參與其他公司伴唱產品經銷活動，否則 將終止合作；以及經濟部智慧財產局函移民眾檢舉原告及瑞 影公司要求業者使用其指定廠牌之伴唱機，不許業者與其他 MIDI伴唱產品代理商合作，涉有違反公平交易法規定，經被 告調查後，認原告違反公平交易法第19條第6 款規定，依同 法第41條前段規定，於99年7 月6 日以公處字第099078號處 分書命原告自處分書送達之次日起應立即停止前述違法行為 ，並處罰鍰新台幣（下同）70萬元。原告不服，提起訴願， 經行政院100 年5 月11日院臺訴字第1000096674號決定駁回 ，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告之主張
(一)被告關於原告及瑞影公司市占率之認定顯有違誤： 1.被告僅泛指以原告及瑞影公司之MIDI產品營業額計算其等之 市占率，並未明確揭示其認定MIDI產品市場之範圍及標準、
未提供該MIDI產品市場之總營業額及原告及瑞影公司營業額 之計算依據及基礎等證據資料及具體理由，即執此市占率作 為原告及瑞影公司具有相當市場力量之判斷基礎，實難謂已 盡其說明之義務，而有違明確性原則。
2.被告以各伴唱代理商MIDI伴唱產品營業額計算原告之市場占 有率高達37% ，認定原告顯著超過「限制競爭之虞」之門檻 即市場占有率10% ，有相當之市場力量。然觀諸公平交易法 第19條第6 款之規定，並未將市場占有率超過10% 列入違反 該規定之法定要件，故被告以「限制競爭之虞」之門檻即市 場占有率10% 作為認定原告市場力量之依據，已增加法所未 有之限制，顯不合法。被告雖主張縱不考慮原告市場占有率 ，亦可認定原告之違法情事云云，惟被告此部分主張已忽略 公平交易法第19條第6 款規定，除須有實質違法要件外，尚 須符合具市場力量之門檻要件，而「市場力量」非僅以市場 占有率為判斷標準，因市場占有率明顯受市場範圍寬窄影響 ，若界定過窄，將會使市場占有率之計算值偏高，而使市場 力量的評估結果失之過高，若界定過寬，將會使市場占有率 之計算值偏低，而使市場力量的評估結果失之過低，二者均 無法真實反應事業之市場力量，故市場力量之認定，應實質 認定原告行為競爭結果是否有增加或減損市場之自由競爭， 倘原告行為實施結果對於市場不生影響，則尚難認定違法。 而被告對於認定原告是否有「市場力量」即有無「限制競爭 之虞」，僅提出其自行認定之原告市場占有率為依據，並未 提出其他證據證明原告之行為確有增加或減損市場之自由競 爭，故原告縱有限制經銷其他廠牌MIDI伴唱產品之約定，其 實施結果對於市場完全不生影響。
3.被告就MIDI 伴唱產品市場之界定顯有違誤： ⑴被告選擇性劃分MIDI伴唱產品市場，未將97年「MIDI伴唱產 品市場」完整呈現，忽略對於該市場有重大影響之同時產銷 伴唱機產品及MIDI伴唱產品之廠商。且被告對於原告說明97 年「MIDI伴唱產品市場」有一定比例之市場掌握在盜版商中 之事實，未予調查亦未說明未採納之理由，顯有違誤。而關 於原告主張全台約有2 萬5 千部合法繳交權利金的伴唱機， 使用原告及瑞影公司之伴唱軟體即有1 萬2 千台等語，係針 對合法繳交權利金之伴唱機而言，未將占有97年「MIDI伴唱 產品市場」一定比例之「MIDI伴唱產品」盜版商納入。而盜 版MIDI廠商亦屬公平交易法第2 條之事業，為原告之競爭廠 商，盜版MIDI廠商實屬原告潛在之競爭者，如嘉聯公司及振 揚公司等，皆以公司之型態設立登記，顯屬公平交易法第2 條所規定之事業，無論其所販賣之產品是否經過合法之權利
人授權為之，均不影響其為公司之事實。縱部分盜版MIDI廠 商並非公平交易法第2 條第1 款規定之公司，盜版MIDI廠商 供應未經授權之MIDI產品，亦係為同法第2 條第4 款規定之 「其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」。盜版MIDI 廠商將非法管道取得家用及營業用之伴唱機以一定對價出租 予店家，實與原告經銷模式相同。故盜版MIDI廠商與原告實 屬公平交易法第4 條競爭廠商，自應納入本件「MIDI伴唱產 品市場」。而盜版MIDI廠商向其下游經銷商、放台主收取 2,200 元之租金，與原告向其下游經銷商收取之1,350 元及 經銷商向放台主收取之1,950 元並無明顯價差。故被告機主 張盜版與正版MIDI廠商之商品及服務有明顯價差認定兩者並 無替代性云云，顯與事實不符。而「MIDI伴唱產品市場」與 盜版MIDI廠商之產品，顯屬同一產品，應屬同一產品市場。 亦即盜版MIDI廠商之產品與本案產品具有同樣供消費者伴唱 之用途，由於並未取得授權，盜版MIDI之價格較原告更具有 競爭力，顯與原告之MIDI產品間具備高度之可替代性，縱自 生產者角度觀之，取得合法授權MIDI與盜版MIDI廠商間，並 無產品性質上之巨大差異，故仍應列入同一市場範圍，兩者 具有高度替代可能性，故被告不得僅以「最小市場原則」， 將盜版廠商摒除於MIDI伴唱產品市場外。
⑵原告之MIDI產品雖須透過金嗓公司或點將家公司電腦伴唱機 ，始能播放，然市售之電腦伴唱機，除上開二品牌外，尚有 諸多品牌，被告未考量該等公司亦有其MIDI伴唱產品，則原 告之MIDI伴唱產品僅占整體MIDI伴唱產品之小部分，其市場 占有率實無法高達37% 。瑞影公司人員雖於另案主張「全臺 灣合法代理伴唱歌曲的公司僅有美華、瑞影、弘音三家公司 」亦僅係強調振揚公司非合法「MIDI伴唱產品」代理商，並 無界定「MIDI伴唱產品」市場業者之意圖。 ⑶另依公平交易法施行細則第4 條第1 項規定，計算事業之市 場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、 存貨、輸入及輸出值（量）之資料。亦即判斷事業市場占有 率時，生產、銷售數量亦為法定考量之因素，被告僅以MIDI 伴唱產品營業額作為計算市占率之基礎，實屬不當，設二公 司授權數量相同之MIDI產品，其市場地位及影響力應屬相同 ，營業額之高低，尚繫於產品單價高低等因素而變動，無法 體現實際之市占率，故若僅以營業額作為計算市占率之基礎 ，對於市占率易造成誤判，被告未審酌其餘MIDI伴唱產品廠 商實際出租MIDI伴唱產品之價格及出租曲數、套數，僅以營 業額作為認定原告市占率唯一之計算基礎，顯有違誤。 ⑷再被告以實地訪查伴唱機出租業者之結果，認定原告及瑞影
公司之MIDI伴唱產品占受訪查之放台主所經銷伴唱產品之比 例達7 至9 成。然被告所訪談者本即為原告及瑞影公司之區 域承包商，其所經銷者自係以原告及瑞影公司之MIDI伴唱產 品為主，而市場上經銷MIDI伴唱產品之廠商或個人多達3 、 4 百人，原告及瑞影公司之區域承包商僅約60人，其訪查取 樣顯有偏差，不足作為認定原告違法之事實基礎。 ⑸由函詢三家著作權集管團體之回覆結果可知，於97年間其所 發出之公播證實為數甚多，而該公播證即可證明市場上家用 轉營業用之伴唱機數量可觀，亦足以影響原告市場之計算， 而原告聲請函詢集管團體發給公播證張數之原因乃因一般伴 唱機台若僅於家中使用，並無意圖營業用，即無公開演出之 可能，亦無須聲請公播證。則聲請公播證之機台，必為營業 用或有意圖要營業用之機台。且因金嗓公司所出廠之伴唱機 原皆為家庭使用，並非為商業或營業使用，此由金嗓公司針 對其MIDI伴唱產品所出具之版權保證書可證，故若使用者欲 將金嗓公司之伴唱機轉為營業用則必須申請「公播證」，則 以上開回函之數量即可代表家用轉營業用機台之數量。將三 家協會所發給之「公播證」數量相加後，可知於97年間家用 轉商用之伴唱機台數量至少有20,592台，而此數量僅為金嗓 公司之伴唱機，尚有其他品牌之伴唱機，顯見確有為數可觀 之家用轉營業用伴唱機，該等伴唱機業者仍為原告之競爭者 實屬無疑。另被告於100 年12月22日準備程序時亦自承，經 詢問智慧財產局表示，市場上約有10萬台營業用伴唱機，其 中僅有1 萬台取得公播證，顯見至少有9 萬台伴唱機於市場 上做營業用途，卻未取得公播證，故至少9 成之營業用伴唱 機，未依法取得公播證，非法於市場上為營業用途並與原告 競爭，惟被告於考量劃定原告市場範圍時，竟未考量此多達 9 成之非法營業用伴唱機市場，顯有違誤。
4.被告關於MIDI產品市場主要廠商之認定顯有違誤： ⑴原告既已提出華特音樂公司、英倫唱片有限公司之專屬授權 證明書證明華特音樂公司與原告同為製造、出租MIDI伴唱產 品業者，被告本即應就華特音樂公司、英倫公司進行調查， 以確認該等公司是否亦為「MIDI伴唱產品」業者。而原告另 提關於「大唐國際MIDI伴唱歌曲檔案」出租確認書、大唐國 際公司與小玉卡拉OK間之確認書及「摩那園MIDI新歌歌曲使 用證書」證明大唐公司及摩那園公司皆有單獨出租營業用 MIDI 伴 唱產品之情事，被告亦應依職權調查之。 ⑵主要營業項目是否為製作、發行、銷售或出租MIDI歌曲與實 際是否為製作、發行、銷售或出租MIDI歌曲實屬二事，因僅 需該等公司實際上有製作、發行、銷售或出租MIDI歌曲之事
實，即會於「MIDI伴唱產品市場」產生一定影響力，與是否 為其主要營業項目無關，且主要營業項目僅為各公司營業項 目之例示，非謂各公司僅得從事前開主要營業項目，各公司 之營業仍應就實際情形為調查認定之。若依被告之認定標準 ，則原告亦非「MIDI伴唱產品市場」之主要廠商，因原告之 公司登記資料，亦未將製作、發行、銷售或出租MIDI歌曲作 為其主要營業項目。顯見被告之認定基準顯有違誤。而消費 者購買電腦伴唱機之費用成本，除電腦伴唱機硬體本身外， 本即包含伴唱機內所附屬之MIDI伴唱歌曲，故縱為電腦伴唱 機業者所製作之MIDI伴唱歌曲，其亦有其獨立之經濟價值， 此由各電腦伴唱機產品價格隨其所附MIDI伴唱歌曲曲數之多 寡而不同可知。電腦伴唱機產品價值既與底歌價值有高度相 關，則於計算MIDI伴唱產品市占率時，自應將電腦伴唱機產 品內MIDI伴唱歌曲計入市占率。被告一方面肯認底歌數量及 品質，乃係伴唱機製造業者用以競爭之產品，卻又將底歌排 除於MIDI伴唱產品競爭產品之外，其認定顯有矛盾。 ⑶原告已證明金嗓公司及音圓公司非僅製造及銷售電腦伴唱機 ，除底歌外，其亦單獨就MIDI伴唱產品為製作、發行、銷售 或出租，故被告認定伴唱機製造業者並不向消費者另收取 MIDI伴唱歌曲租金，顯與事實不符。另原告與美華公司、大 唐公司、金嗓公司、點將家公司、音霸公司、快樂頌公司及 音圓公司等所產銷之MIDI伴唱產品皆係灌入於電腦伴唱機中 ，而被告未就何以原告所產銷之「MIDI伴唱產品」始為本案 之「MIDI伴唱產品」，而金嗓公司等公司產銷之MIDI伴唱產 品非屬本案之「MIDI伴唱產品」為說明，亦有不當。 5.綜上所述，被告就「MIDI伴唱產品市場」之界定顯有錯誤、 關於原告市占率之認定基礎不明、錯誤援用營業額推算原告 市占率，未依職權調查諸多與認定市占率有關之事實證據， 顯有理由不備、認定事實錯誤及未依職權調查證據之違法。(二)被告未綜合原告為「限制經銷商不得搭售或聯賣其他品牌 MIDI伴唱產品」及「經銷商於一定價格應為轉租MIDI伴唱產 品」等約定之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品 特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷，即以原告市 場地位認定原告為前開約定屬不正當限制交易相對人行為， 顯有違公平交易法、行政程序法之規定：
1.原告提出「限制經銷商不得同時代理、仲介或經銷其他品牌 MIDI伴唱產品」約定之用意在於，限制經銷商不得搭售或聯 賣其他品牌MIDI伴唱產品及經銷商於一定價格應為轉租MIDI 伴唱產品，且針對當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市 場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響分別提出多
項為前開約定之正當理由，如避免轉租價格之增加、禁止不 正當之搭售、聯賣未經瑞影同意之伴唱產品行為及獨家交易 之正面經濟效果、避免區域承包商挾其獨家經銷之地位，任 意選擇或拒絕與特定店家或放台主進行交易及前開約定實際 上並無造成任何限制競爭或妨礙公平競爭之情事。而此一彈 性合理轉租價格交易模式，區域承包商亦屬知悉，並未剝奪 區域承包商自由決定MIDI伴唱產品轉租價格之空間，故MIDI 伴唱產品經銷價格仍有區別，不致降低相同產品在不同經銷 通路間之「品牌內競爭」等理由，原告於前揭約定並無任何 不正當限制交易相對人之事業活動之意圖及行為，自不構成 違反公平交易法之規定。
2.被告未針對97年原告與經銷商及放台主間就MIDI伴唱產品經 銷之市場現況、原告與經銷商及放台主等當事人間為相關約 定之真意詳為調查，以原告之市場地位為其論據，片面以「 限制經銷其他品牌產品」以及「限制經銷價格」等契約或對 外文書文字認定原告之行為有違法之情，顯有違誤。觀諸原 告與區域承包商簽訂之「B 約承租約定書」第5 點第4 項 約定「甲方（即區域承包商）保證全心經營弘音於上述指定 地區關於承租商品之出租業務，自本承租約定書簽署日起， 甲方絕不以任何方式（包括但不限於代理、仲介、經銷等） ，參與任何未經弘音同意之伴唱產品（含伴唱機、MP3 檔案 、VOD 檔案、MIDI檔案等）以任何方式提供予非供家庭使用 之任何商業活動。」之目的係為避免區域獨家承包之經銷商 因取得獨家承包之市場地位而在特定區域內不正當搭售及聯 賣未經弘音同意之伴唱產品，對於店家形成「壟斷」勢力， 致店家或放台主被迫接受其他品牌之伴唱產品。原告非全面 禁止經銷商代理、仲介或經銷其他品牌MIDI伴唱產品，故經 銷商之營業自由並未受到不當之限制、其他經銷合法授權伴 唱產品之競爭者亦可自由進入市場，而消費者之購買選擇自 由亦未受到不當限制。又經銷商既為取得獨家經銷商之地位 而選擇與原告簽約，可認此係經銷商考量最有利之交易條件 後之結果；而原告既賦予經銷商獨家交易之地位，原告選擇 交易對象之自由亦因此受有限制，原告基於維持伴唱產品之 品質及供應商之信譽等因素，自合理期待經銷商可全心經營 原告之產品。故前開條款對於原告而言，實有其正面經濟效 果，且MIDI伴唱產品市場盜版產品甚多，為避免經銷商任意 將原告伴唱產品與有侵權疑慮之其他品牌伴唱產品附合、連 結或搭售，可能損及店家或放台主之權益，原告始明文禁止 經銷商不得代理、仲介、經銷未經原告同意之其他品牌MIDI 伴唱產品。若原告經銷商擬同時經銷其他廠牌合法伴唱產品
，原告自無禁止、限制之理。被告機關未查明此情，即以形 式文字認定原告之行為無正當理由，顯非公允。 3.被告所訪談宣稱為原告之經銷商皆自承其同時與弘音、瑞影 、美華、大唐、優世大、華特等多家簽約，顯見縱原告有任 何限制經銷其他廠牌MIDI伴唱產品之約定，由履行情況而言 ，對市場完全沒有任何拘束力，且前開訪查資料顯示並無任 何原告經銷商因同時經銷其他廠牌MIDI伴唱產品或未遵守約 定轉租價格而受有任何不利待遇。另美華公司主張其業績受 原告違法行為而有不利之影響云云，然美華公司97年發行約 5,000 套MIDI伴唱產品，98年發行約7,300 套伴唱產品，其 業績顯大幅成長，並未受影響。
(三)被告主張撤回以訪查紀錄作為認定原告市場占有率之攻防， 顯侵害原告訴訟權益，亦於法無據，因被告非僅以訪查紀錄 作為認定原告市場占有率之攻防方法，被告並將該等訪查紀 錄作為原處分認定事實基礎，並於原處分明揭之，該等訪查 紀錄既已為原處分認定事實基礎，並為原處分之一部分，是 否可由被告於判斷原處分是否違法不當之行政訴訟程序以「 功防方法」任意撤回之，顯有疑問。又觀諸被告據以認定原 告有違法事實之資料，除梁峰等12人檢舉函及被告就宣稱為 原告12家經銷商訪談資料，被告曾透過電話或實地查訪方式 訪查外，其餘檢舉資料顯與本件事實無關，被告亦未就相關 檢舉內容為實質調查，故該等資料不得作為認定本件原告違 法行為之依據。且就被告之實際訪查資料以觀，多就原告經 銷商所為，甚或多為檢舉人美華公司之經銷商或放台主，該 等訪查資料關於不利原告之陳述顯有偏頗之虞，亦不得作為 認定本件原告有違法行為之依據。
(四)被告關於底歌非本件MIDI伴唱產品範圍之主張不可採： 被告對於具相同MIDI格式、操作介面相同、皆為伴唱歌曲之 底歌及伴唱產品何以非屬競爭產品等情，僅以來源不同為由 ，否認兩者為競爭產品，顯限縮本案「MIDI伴唱產品」於「 伴唱產品代理商所發行MIDI伴唱產品」。被告另主張伴唱機 內所附隨MIDI歌曲，僅得與原伴唱機使用，伴唱機所有人或 承租人或一般消費者，均無就所謂「底歌」與伴唱機分離， 單獨取出，另行使用、收益之權利，否則將涉有侵害著作權 之情事云云，惟實務上將家用伴唱機非法轉為營業用伴唱機 之情事所在多有，故伴唱機內所附隨MIDI歌曲是否有權單獨 取出，另行使用、收益並非判斷其性質上是否同屬「MIDI伴 唱產品」之標準。伴唱機內所附隨MIDI歌曲及伴唱產品代理 商所發行MIDI伴唱產品既皆可能流入盜版市場，亦證其皆有 一定獨立之經濟價值，同屬「MIDI伴唱產品」。又原告之
MIDI伴唱產品亦皆僅得灌入金嗓公司或點將家公司之電腦伴 唱機，無法灌入其他廠牌之伴唱機內，何以原告所產銷之「 MIDI伴唱產品」始為本案之「MIDI伴唱產品」，而金嗓公司 等公司產銷之MIDI伴唱產品非屬本案之「MIDI伴唱產品」， 而不論底歌或是針對供客戶升級所產銷之新曲MIDI。觀諸原 告所提出由97年7 月1 日海中鮮餐飲店與麗新視聽企業社間 之「軟體暨硬體設備合約確認書」可知，海中鮮餐飲店承租 10台電腦伴唱機，惟僅承租2 套「弘音精選MIDI 」，可知 另有8 台電腦伴唱機實為僅有底歌之伴唱機。故市場上單租 僅有底歌伴唱機之放台主所在多有。而被告以一般消費者或 放台主未另行支付費用或租金取得底歌為由，主張底歌非本 案所稱「MIDI伴唱產品」之競爭產品，不應計入MIDI伴唱產 品市場云云，卻未將原告與伴唱機內底歌相同之MIDI伴唱產 品營業額於計算原告市占率時剔除，其論理顯有矛盾。為此 起訴聲明請求原訴願決定及原處分均予撤銷。四、被告之答辯
(一)被告關於原告市場占有率之認定，乃係「市場結構」之說明 ，僅為綜合判斷原告及瑞影公司之限制事業活動行為是否「 不正當」之諸多判斷因素之一，瑞影公司與原告除為相關產 品市場之第一大及第二大事業外，其經銷商對其供應之MIDI 伴唱產品之依賴性，均足以證明原告具有相當市場力量，再 綜合判斷其排除同業競爭及限制品牌內競爭效果，其行為確 屬違法：
1.一事業限制交易相對人之事業活動，如有減損市場自由競爭 可能性或達到抽象危險性之程度即受公平交易法之非難，為 本條款規定所禁止者，不以行為之實施已對市場競爭產生實 質之限制為必要。以國外反托拉斯執法經驗及我國實務見解 ，多以行為主體之市場占有率如達10% 者，即認具有相當市 場力，惟市場占有率達10% 並非唯一認定行為主體是否具有 相當市場力之判斷標準，若行為事業之市場占有率雖未達 10% ，如較其交易相對人具相對「市場優勢地位」或「依賴 關係」，如有限制交易相對人事業活動情形者，仍應認有限 制競爭之虞，故「市場結構」乃係判斷是否構成公平交易法 第19條第6 款規定諸多因素之一，非謂被告須調查市場上所 有可能之參與者家數，並精確計算所有廠商市場占有率，始 得認定有無違反公平交易法第19條第6 款規定。而97年原告 及瑞影公司於MIDI伴唱產品市場之市占率分別為37%及50%， 故原告及瑞影公司於MIDI伴唱產品市場，具有相當市場力量 。
2.瑞影公司與原告乃為MIDI伴唱產品市場之第一大及第二大代
理商，對區域承包商及各層級經銷商要求不得同時經銷其他 品牌伴唱產品之限制，除已載明於區域承包商契約內，並於 「98年度MIDI經銷商會議」中宣布，且更以書面公告方式發 送各經銷商，其獨家交易行為，限制品牌間之競爭。又原告 及瑞影公司限制下游區域承包商自由決定轉租價格，易使 MIDI伴唱產品經銷價格趨於一致，降低相同產品在不同經銷 通路間之品牌內競爭，對市場競爭產生實質減損，有限制競 爭之效果。
3.被告經調查全國稅務資料、實地訪查MIDI伴唱產品經銷商及 放台主（即伴唱機出租業者），並函請大唐公司、優世大公 司、華特大旗公司等其他發行MIDI伴唱產品之事業及伴唱機 製造廠商提出說明，並依據原告及瑞影公司所提供之資料， 認定97年間MIDI伴唱產品市場之主要參與者為原告、瑞影公 司、美華公司及優世大公司等事業。
4.伴唱機製造業者所製造銷售之伴唱機或放台主所出租之伴唱 機內所附屬之MIDI伴唱歌曲即底歌，並非本案所稱「MIDI伴 唱產品」之競爭產品，因伴唱機製造業者，如金嗓公司、點 將家公司、音霸公司、音圓公司及快樂頌公司等事業，其主 要營業項目為製造及銷售電腦伴唱機，並無單獨製作、發行 、銷售或出租MIDI歌曲，故伴唱機製造業者與原告並非為同 一水平競爭之事業。而目前伴唱機製造業者銷售之伴唱機內 多附有MIDI底歌，因伴唱機製造業者為輔助伴唱機之銷售， 多會另行取得MIDI伴唱歌曲之版權或向音樂詞曲所有權人取 得授權後製作MIDI歌曲，再灌錄於伴唱機內當作底歌，供購 買伴唱機之消費者使用，伴唱機製造業者並不向消費者另收 取MIDI伴唱歌曲租金，或定期灌錄新歌於其所銷售之伴唱機 內。故不論係由一般消費者購買之伴唱機，或放台主購買或 承租後再出租予店家之伴唱機者，均附有底歌，且非一般消 費者或放台主另行支付費用或租金所取得。放台主出租營業 用伴唱機予店家時，不論選擇任何品牌之伴唱機，除附有底 歌外，均另向原告、瑞影公司或美華公司承租MIDI伴唱歌曲 灌入伴唱機後再行出租，亦即伴唱機本身僅係MIDI伴唱歌曲 之載體，伴唱機本身之優劣及普及率，影響伴唱代理商指定 灌入之廠牌，或於伴唱產品代理商未指定品牌時，影響放台 主選擇購置之伴唱機品牌，則伴唱機產品本身之優劣及底歌 數量及品質，乃係伴唱機製造業者用以競爭之產品，而非本 案MIDI伴唱產品之競爭產品。且放台主亦表示承租伴唱機之 店家多屬餐廳及小吃店，伴唱機係為供店家營業用，如伴唱 機內僅有底歌，不另灌錄原告或瑞影公司或其他品牌MIDI歌 曲之伴唱機，將不會有店家願意承租，幾乎沒有競爭力。故
僅承租伴唱機與另行承租原告之伴唱產品兩者無合理可能之 替代性。
5.伴唱機與伴唱產品乃硬體與軟體本質上差異，自非競爭產品 ：
伴唱機乃伴唱產品之載體，伴唱機製造業者製造伴唱機時必 然隨機附有伴唱歌曲，以達消費者得以「伴唱」之功能；伴 唱產品，包含大V 小V 、MIDI等音樂編碼格式，乃係伴唱產 品代理商另發行之伴唱歌曲，供使用者另行灌入之產品，實 不得以兩者皆為「得伴唱之歌曲」即認屬競爭產品。而伴唱 機製造業者銷售之伴唱機內所附隨MIDI歌曲，乃為伴唱機單 一商品所不可分割之的一部分，並非獨立之「MIDI伴唱產品 」，市場上並未有一單獨商品謂「底歌」。伴唱機內所附隨 MIDI歌曲，僅得與原伴唱機使用，伴唱機所有人或承租人或 一般消費者，均無就所謂「底歌」與伴唱機分離，單獨取出 ，另行使用、收益之權利，否則將涉有侵害著作權之情事。 又伴唱機製造業者為輔助伴唱機之銷售，另行合法取得MIDI 伴唱歌曲版權內容，與伴唱產品代理商取得對外發行「伴唱 產品」供KTV 、卡拉OK或店家使用之著作權內容、範圍及權 利金均不相同，兩者重製權利金及版稅將因其指定灌入之機 器種類及數量，差異甚大，故伴唱機製造業者如欲將其合法 取得灌入隨機銷售之所謂「底歌」另行發行、出租或為其他 使用收益者，即須另行取得授權。再放台主所提供之出租服 務包含伴唱機、麥克風等硬體設備、伴唱軟體，以及其個人 維修及灌歌服務。如店家僅承租伴唱機等硬體設備，並非謂 店家係承租底歌，其支付之租金，並非支付予「伴唱機製造 業者」，亦非支付予放台主「使用底歌」之租金。是故僅承 租伴唱機，並非指承租底歌。且因底歌無法與原始伴唱機分 離使用，亦無法灌入其他品牌之伴唱機內，故無「承租底歌 」之情形。
(二)被告對於原告及瑞影公司市場占有率計算方式並無違誤： 1.被告所界定之產品市場為MIDI伴唱產品，MIDI伴唱產品係由 音樂詞曲著作權人所授權製作之另一種類音樂著作，屬典型 之異質性產品，每一音樂著作是否具有市場價值，以及市場 價值多寡差異甚大，以MIDI伴唱產品銷售或出租「總金額」 計算其市場占有率，較以銷售或出租「數量」計算為妥，故 被告以原告MIDI伴唱產品營業額占所有伴唱產品代理商MIDI 伴唱產品總營業額計算原告之市場占有率，乃屬正確之計算 方式。而於MIDI伴唱產品代理商所發行之伴唱產品內之MIDI 歌曲數，因每首MIDI歌曲之市場價值差異甚大，MIDI歌曲數 量並無法代表MIDI伴唱產品之市場價值，此可由原告於「98
年經銷商會議資料」中，將原告自己之商品與競爭對手產品 加以比較後，強調原告及瑞影公司擁有多數排行榜及流行歌 曲，且認為競爭對手之多數歌曲係「無效歌曲」可證。故歌 曲數量並非MIDI伴唱產品之絕對或唯一競爭優勢，如以MIDI 歌曲數量計算市場占有率，將錯誤估算其市場力量，則原告 主張其歌曲數為771 首，依市場上MIDI伴唱歌曲總數計算， 原告之市場占有率僅1.1%，顯然忽略公平交易法之規範目的 ，對市場占有率之計算方式有所誤解。
2.原告97年MIDI營收8,272 萬元，占市場主要參與者總產值約 2 億餘萬元之37% ，遠超過具有足以影響市場競爭之相當市 場力的標準。而原告亦曾於報紙之報導、會議及其他刑事案 件作證時表示其主要競爭對手為美華公司，而原告於另案檢 舉美華公司及嘉聯集團經銷MIDI伴唱產品違反公平交易法第 19條規定案所提之事證中，亦主張店家有97.96%承租原告及 瑞影公司之MIDI伴唱產品，顯見原告具有相當市場力量。 3.原告及瑞影公司於98年經銷商會議中表示其擁有八點檔新歌 、流行新歌及KTV 排行榜歌曲，該等專屬授權之歌曲乃其他 MIDI伴唱產品發行商所無法立即擁有者，此乃原告經銷商除 承租音響硬體設備外，尚另行承租原告及瑞影公司之MIDI伴 唱產品之主要因素，足證原告之經銷商對原告及瑞影公司之 MIDI伴唱產品具有依賴關係。
4.而所謂「地下經濟」，其定義、範圍亦不明確，原告及瑞影 公司為寡占市場之前2 大事業，其市場力量及限制下游經銷 商及放台主之事業活動，「已有限制競爭之虞」。盜版之情 形如何對原告及瑞影公司市場力量之認定毫無影響，亦與被 告認定原告及瑞影公司之違法行為，無任何關係。而關於原 告主張美華公司之業績未受原告之行為影響，反而大幅成長 一點，然美華公司業績成長仍賴其本身之努力，如無原告違 法之限制競爭行為，美華公司之業績成長幅度應更大，故難 認該主張得以證明原告之行為對市場無影響。 5.若採原告所述「將可能從市場上取得家用及營業用之伴唱機 納入相關市場」、「應將盜版MIDI納入相關市場」，將無法 真實反映市場競爭狀況，反使相關市場範圍遭不當放大，錯 誤低估原告之市場占有率及占有率，而違背「最小市場原則 」。所謂「高度替代性」，並非僅指功能上或技術上「可以 」替代本案系爭產品，而是在特性、用途、價格或其他交易 條件上亦具有緊密之替代性，且足以對系爭產品產生之競爭 壓力，本案相關產品市場界定須先從原告販售之MIDI伴唱產 品為「候選市場」，漸次加入與系爭產品具有緊密替代性之 產品，如瑞影公司、美華公司所販售之MIDI伴唱產品，但僅
可以具有「緊密替代性」產品才能納入「候選市場」，而不 能僅從技術上「可以」替代系爭產品即納入相關市場，以免 不當的擴張市場範圍。又「須繳付費用之合法MIDI產品」與 「不須支付費用盜版MIDI產品」，彼此價差過大，正可以說 明兩者間不具有緊密替代性，而不能納入同一相關市場範圍 。
6.實務上經銷商或放台主出租伴唱機予店家，均係供作營業場 所之消費者使用，所經銷灌入之MIDI伴唱歌曲，自應為營業 用伴唱歌曲。另由原告98年4 月9 日函、B 約承租約定書以 及原告檢舉美華公司及嘉聯集團之檢舉書亦足證原告與美華 公司互告有關MIDI伴唱產品經銷行為違反公平交易法案件， 均係指營業用MIDI伴唱產品，且原告主張美華公司等事業之 行為造成原告減少2 千多台MIDI套數，即已達「限制競爭及 妨礙公平競爭之虞」。而被告所為之處分所非難者係原告透 過對經銷商之不合理之限制約款，阻礙競爭對手擴張或取得 銷售通路，形成市場封鎖之效果，削弱或甚至消滅「品牌間 競爭」；以及「限制經銷商轉租價格」，使MIDI伴唱產品經 銷價格趨於一致，降低相同產品在相同經銷通路間之「品牌 內競爭」，而有限制市場競爭之虞，故原告限制經銷商之行 為，與是否真有「家用伴唱機」轉為營業用、或是否依法申 請公演證，以及申請公演授權市場之實務狀況，皆與原告違 法行為無關。且依法應申請音樂或錄音著作財產權人公開演 出授權之情形甚多，非如原告所謂公演證之核發，即指「家 用伴唱機為供營業場使用而申請公開演出授權」，而著作權 公演證之申請，僅論是否涉及公開演出行為，不論其來源為 何，故不區分營業用或非營業用，再版權書僅係告知消費者 內建之歌曲係合法版權，該版權證明書無法證明因此有大量 消費者將伴唱機供營業使用之情形，況依該等版權書之文義 ，亦無從得出消費者申請公開演出之授權，即當然取得供營 業使用之授權或重製之授權之結論。
7.關於原告主張「盜版MIDI廠商」屬公平交易法第2 條規定之 事業，而為原告之競爭廠商一點：
「受公平交易法規範之行為主體」與「應納入相關產品市場 之廠商」兩者概念不同，前者係指符合公平交易法第2 條規 定之事業定義者，即受公平交易法規範；後者係指計算特定 廠商之市場占有率時，何者應劃為同一競爭市場內，進而將 該市場內各廠商之營業額加總，即市場範圍之概念。且若一 事業雖有侵害他人著作權，如符合公平交易第2 條規定之「 公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會、其他提供商品或 服務從事交易之人或團體」，如涉及公平交易法所規範之限
制競爭或不公平競爭行為，仍有公平交易法適用之餘地，並 無原告所謂「排除盜版MIDI廠商」不受規範之情形。又侵害 他人著作權之事業應受公平交易法規範已如前述，與該「盜 版廠商」是否為原告之競爭廠商，係屬二事。原告依著作權 法之規定，對於其所發行之MIDI伴唱產品，不論係經銷商、 放台主、店家或其他第三人，未經合法授權而重製或使用者 ，原告即得主張其著作權法上之權利，惟該等授權關係乃垂 直關係，並非水平競爭關係，則經銷商、放台主或店家等因 屬垂直關係之事業，與原告之市場占有率無關。 8.嘉聯公司及振揚公司成立時間係97年11月至12月間，於原告 違法行為時，尚未成立。且其成立目的，即為代理「美華公 司」98年之MIDI伴唱產品經銷業務，因嘉聯公司及振揚公司 係以「經銷」美華MIDI伴唱產品為業務，其取得之報酬為經 銷利潤，其市場上之地位如同原告之區域承包商之地位，故 97年間原告與嘉聯公司及振揚公司，非屬同一競爭水平，當 無需納入其營業額計算原告之市場占有率。
(三)有關原告主張限制經銷商不得同時、仲介或經銷其他品牌之 MIDI伴唱產品的真意係指「不得將其他公司伴唱產品，與『 弘音精選MIDI』、『弘音精選MIDI』穩讚伴唱產品進行附合 、連結或搭售」，並非獨家交易限制云云，顯與事實不符。
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