高雄高等行政法院裁定
100年度訴字第117號
101年2月7日辯論終結
原 告 悅讀山妍社區管理委員會
代 表 人 柯天益
原 告 李柏納
釋淑惠
共 同
訴訟代理人 許再定 律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 楊明州 局長
訴訟代理人 謝志昌
余佩君
鄭逸聰
上列當事人間建築執照事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告由其訴訟代理人出具之起訴狀原載原告名稱為「悅讀山 妍大廈管理委員會」，惟原告管理委員會申請報備之全名為 「悅讀山妍社區管理委員會」，原告所出具之委任狀印文亦 為「悅讀山妍社區管理委員會」，是起訴狀記載「悅讀山妍 大廈管理委員會」顯係誤載，尚不影響其同一性，自應列正 確之原告全名，合先敘明。
二、原告悅讀山妍社區管理委員會代表人即主任委員原為李柏納 ，於民國100年3月15日變更為許瑞麟，並具狀聲明以新任代 表人承受訴訟，核無不合，應予准許；另原告代表人復於10 1年1月9日變更為柯天益，亦應由新任代表人續行訴訟。又 被告代表人原為吳宏謀，於100年7月16日任期屆滿，變更代 表人為楊明州，亦具狀聲明承受訴訟，依法亦無不合，並應 准許。
三、緣原告釋淑惠、李柏納及原告悅讀山妍社區管理委員會原代 表人許瑞麟均為高雄市○○區○○路○○巷39號「悅讀山妍」 大樓（下稱系爭大樓）之住戶，原告釋淑惠與許瑞麟及其他 住戶陳家欣等17人，於100年1月15日以陳情書向高雄市政府 提出陳情，指稱榮欣建設股份有限公司（下稱榮欣公司）擬 於系爭大樓旁興建1棟15層高樓，將侵害其日照權，請求高 雄市政府於審核建造執照時，應限制該大樓建築高度，以維
其權益，經高雄市政府以100年1月28日高市府四維工建字第 1000010648號函復：「．．．二、台端陳情榮欣建設○○○ 區○○段○○段19地號申請興建1棟15層建築物（99高市工建 築字第01355號建造執照）乙案，有關日照檢討係依建築技 術規則建築設計施工編第23條第2項：『住宅區建築物高度 超過21公尺或7層樓者，在冬至日所造成之日照陰影，應使 鄰近基地有1小時以上之有效日照』規定辦理。三、另查建 築法及建築技術規則相關法令規定，並未針對建築物『景觀 權』進行規範。」原告不服，對高雄市政府100年1月28日高 市府四維工建字第1000010648函文及被告（99）高市工建築 字第01355號建造執照，提起本件行政訴訟。聲明撤銷高雄 市政府100年1月28日高市府四維工建字第1000010648號函及 被告（99）高市工建築字第01355號建造執照。四、關於原告請求撤銷高雄市政府100年1月28日高市府四維工建 字第1000010648號函部分：
（一）按提起撤銷訴訟，以有行政處分為前提，觀行政訴訟法第 4條第1項規定甚明。若對於非屬行政處分之函件不服，循 序提起撤銷訴訟，不備撤銷訴訟之要件，又不能補正，應 依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。所謂 行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所 為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關 所為單純事實之敘述(或事實通知)或理由之說明，既不因 該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。（二）本件原告釋淑惠等17人於100年1月15日以陳情書向高雄市 政府陳情略以，「主旨：陳情人等均為．．．住戶，因榮 欣建設公司擬在隔鄰空地興建1棟15層高樓。經比對榮欣 建設公司提供之建築藍圖，與陳情人所居住之大樓間隙不 足3米，施工期間可能危害『悅讀山妍』之建築物安全。 施工完竣後，可能．．．侵害『悅讀山妍』住戶之日照權 ，為此陳請貴市政府於該榮欣建設公司所提出之建照申請 時，應限制該大樓建築高度，確實遵守建築技術規則建築 設計施工編第23條第2項所規定之日照權，避免草率發照 ，以維護陳情人等法律上權益，請鑒核。」等語。經高雄 市政府以100年1月28日高市府四維工建字第1000010648號 函復：「．．．二、台端陳情榮欣建設○○○區○○段○ ○段19地號申請興建1棟15層建築物（99高市工建築字第0 1355號建造執照）乙案，有關日照檢討係依建築技術規則 建築設計施工編第23條第2項：『住宅區建築物高度超過 21公尺或7層樓者，在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰 近基地有1小時以上之有效日照』規定辦理。三、另查建
築法及建築技術規則相關法令規定，並未針對建築物『景 觀權』進行規範。」等語。
（三）經查，原告釋淑惠等17人上開陳情函之內容，僅單純促請 高雄市政府在審核榮欣公司提出之建照申請案時，應注意 系爭大樓住戶之日照權之權益，勿草率發照，足認原告釋 淑惠等17人提出陳情時並未知悉被告已核發（99）高市工 建築字第01355號建造執照，非對被告（99）高市工建築 字第01355號建造執照表示不服之意，並且陳情內容亦僅 促請高雄市政府在審核建造執照時，應注意原告等住戶日 照權之權益，亦未申請高雄市政府作成處分；參以高雄市 政府100年1月28日高市府四維工建字第1000010648號函之 意旨，亦僅係將其處理榮欣公司建照申請案其處理程序及 對上開陳情函請求注意之事項，將查詢相關法律後之見解 告知陳情人，是屬事實敘述及理由說明，而未對陳情人發 生何法律上效果，自非行政處分，原告對之提起撤銷訴訟 ，即非適法。
（四）又按「（第1項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行 政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應 定期間先命補正．．．。（第2項）撤銷訴訟，原告於訴 狀誤列被告機關者，準用第1項規定。」行政訴訟法第107 條第1項、第2項分別定有明文。準此，原告於書狀誤列被 告機關者，於可補正之情形，固應裁定命補正，使原告之 訴為合法，並以適格之被告進行訴訟，立法意旨在免除原 告遭駁回後已逾起訴期限，故給予補正機會。然而，若命 補正後原告之訴仍為不合法情形，即原告無從補正為合法 之訴時，自無庸再依同條第1項予以補正，茲無疑義。本 件原告所爭執之對象為上開100年1月28日高市府四維工建 字第1000010648號函文，查原告陳情函係向高雄市政府陳 情，高雄市政府雖以陳情事項所涉建照核發之審核權限係 由被告行使，交被告受理，惟仍以高雄市政府名義作成前 函。該函既係以高雄市政府名義作成，原告即應以高雄市 政府為被告提起撤銷訴訟，始屬適法，並依首揭行政訴訟 法第107條第2項準用第1項規定，本院原應命原告補正。 然查，上開高雄市政府函並非行政處分，縱命原告補正， 原告之訴仍為不合法。而原告係提起撤銷訴訟，依行政訴 訟法第4條第1項規定，須經合法之訴願前置程序，本件原 告於100年2月16日具狀（收文日期為100年2月23日）提起 本訴，有此訴狀附卷可稽，原告在起訴前未經訴願，於10 0年3月29日始對該函提起訴願，業經訴願決定以前函非屬 行政處分而為不受理，並有原告訴願書及內政部訴願決定
書附卷足佐，足認本件亦未經合法訴願前置程序，是縱命 原告補正，原告之訴仍為不合法，自無庸再命其補正。原 告此部分之訴為不合法，應予裁定駁回。
五、關於原告請求撤銷被告（99）高市工建築字第01355號建造 執照部分：
（一）按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者， 行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10 款定有明文；又提起撤銷訴訟以先經合法訴願為前提，此 觀諸行政訴訟法第4條第1項規定自明。是原告如未經合法 訴願而提起撤銷訴訟，自屬不備其他要件，行政法院應以 裁定駁回之。次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公 告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前 項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後， 已逾3年者，不得提起。」「訴願人在第14條第1項所定期 間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之 表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補 送訴願書。」「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式， 而其情形可補正者，應通知訴願人於20日內補正。」「訴 願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：1、 訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正者 。2、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內 補送訴願書者。．．．。」訴願法第14條第1項、第2項、 第57條、第62條、第77條第1款、第2款分別定有明文。復 按修正前之訴願法第11條但書與現行訴願法第57條但書雖 均有「但應於30日內補送訴願書」規定。惟由訴願法第77 條第1款及第2款之分別規定觀之，修正時將「未於第57條 但書所定期間內補送訴願書者」，與法定不變期間之「提 起訴願逾法定期間」併列於第2款，顯然將「未於第57條 但書所定期間內補送訴願書者」情形別於同條第1款所定 之「訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補 正者」。則「未於第57條但書所定期間內補送訴願書者」 與「訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補 正者」不等同視之，即無依訴願法第62條規定命補正訴願 書之餘地。而「未於第57條但書所定期間內補送訴願書者 」既與屬於法定不變期間性質之「提起訴願逾法定期間」 同列於第77條第2款，則首揭第57條但書「應於30日補送 訴願書」之期間之性質應作相同之理解，即均屬法定不變 期間，委無疑義，此參96年度高等行政法院法律座談會法 律問題11亦採相同見解。
（二）依訴願法第18條及行政訴訟法第4條第1項之規定，行政處
分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法損害 其權利或利益，自得提起訴願及撤銷訴訟。至是否為利害 關係第三人，觀諸最高行政法院75年判字第362號判例： 「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟 程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係 人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利 害關係而言．．．。」可知須因權利或法律上利益受到侵 害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提 起撤銷之訴。本件原告主張榮欣公司於系爭大樓旁興建之 15層高樓，因與系爭大樓互相毗鄰處最近者不到1公尺， 將來興建完成，將影響原告住宅之景觀權及日照權，惟被 告竟違法核發（99）高市工建築字第01355號建造執照予 榮欣公司，故其為上開建造執照行政處分之法律上利害關 係人，而提起本件行政爭訟（即所謂建築法上鄰人訴訟） ，雖屬有據。
（三）然查，本件原告對被告（99）高市工建築字第01355號建 造執照提起撤銷訴訟，惟原告於100年2月23日提起本件訴 訟前，並未依訴願法第14條規定提起訴願，直至起訴後始 於100年3月29日提起訴願等情，並有首揭加蓋本院收文戳 之原告起訴狀、陳情書及訴願書附卷可稽。原告雖主張依 原告釋淑惠等17人100年1月15日之陳情書應符合訴願法第 61條第1項規定而可視為自始向訴願管轄機關提起訴願， 其嗣於起訴後始正式向訴願機關提起訴願，僅係完備性之 補充，不影響行政救濟程序云云。然原告於本院行言詞辯 論時自承，原告3人僅原告釋淑惠為上開陳情書之17名陳 情人之一，其餘原告李柏納及悅讀山妍社區管理委員會並 未在內，則原告李柏納及悅讀山妍社區管理委員會既未曾 提起陳情，自不得據上開陳情書主張已表示不服之意思表 示。退步言之，縱以原告李柏納及悅讀山妍社區管理委員 會與上開17名陳情人均同為系爭大樓住戶，上開17名陳情 人應係為全體住戶之利益而提出陳情，可認其等之間具共 同之利害關係而寬認可將上開陳情書視為原告李柏納及悅 讀山妍社區管理委員會所提出，惟因原告係提出陳情書， 其內容並未載明訴願意旨，且觀諸陳情內容僅促請高雄市 政府在審核榮欣公司提出之建照申請案時，應注意系爭大 樓住戶之日照權之權益，勿草率發照等語。足認原告釋淑 惠等17人提出陳情時並不知悉被告已核發（99）高市工建 築字第01355號建造執照，自無對該建造執照表示不服之 意，已難適用首揭訴願法第57條規定視為提起訴願。況且 ，縱認原告陳情函有表示不服之意，依訴願法第57條規定
，視為已在法定期間內提起訴願，因該陳情書並非訴願書 ，原告亦應依同條但書規定，於30日內補送訴願書，否則 訴願管轄機關毋庸依訴願法第62條規定命其補正。經查， 原告遲至100年3月29日始向訴願管轄機關提出訴願書，顯 已逾前揭30日補送訴願書之期間。故本件原告對被告（99 ）高市工建築字第01355號建造執照提起撤銷訴訟，即未 經合法之訴願前置程序，是原告提起本件行政訴訟，尚非 合法，而此項法定程式之欠缺，亦非屬得由本院定期命其 補正之事項，應認本件起訴為不合法，裁定駁回之。六、綜上所述，高雄市政府100年1月28日高市府四維工建字第10 00010648號函核其性質非行政處分，原告對之訴請撤銷，為 不合法，應予駁回。另原告對被告（99）高市工建築字第01 355號建造執照提起本件撤銷訴訟，亦未經合法之訴願程序 ，且其情形又不能補正，提起本訴，於法亦有未合，併應予 駁回。本件原告之訴既因不合法而應予駁回，兩造關於實體 事項之爭執，本院即無再予審究之必要，併此敘明。七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 江 如 青
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