臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第527號
原 告 鴛鴦雙子星大樓管理委員會
法定代理人 李劉春菊
訴訟代理人 張仲英
訴訟代理人 柯尊仁律師
複代理人 張俊鴻
被 告 林朝傳
上列當事人間回復原狀等事件，經本院於民國100 年12月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市苓雅區○○○段九一三之三一地號土地上之建號九八一六即門牌號碼高雄市苓雅區○○○路三號如附圖所示屋頂突出物一層面積壹佰壹拾壹點肆伍平方公尺、二層面積壹佰壹拾壹點肆伍平方公尺及三層面積叁拾叁點貳捌平方公尺遷讓交還予鴛鴦雙子星大樓全體區分所有權人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告法定代理人原為黃宗欽，嗣於本院審理期間，變更為李 劉春菊，有卷附主管機關高雄市苓雅區公所函可稽（院卷第 146 頁），其具狀聲明承受本件訴訟（院卷第145 頁），經 核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事 實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查 ，原告原請求被告應將坐落高雄市苓雅區○○○ 路3 號屋頂 突出物一層面積118.59平方公尺、二層面積118.59平方公尺 及三層面積39.62 平方公尺遷讓交還予原告（院卷第50頁） 。嗣於本院審理時變更為：被告應將坐落高雄市苓雅區○○ ○ 路3 號屋頂突出物一層面積111.45平方公尺、二層面積11 1.45平方公尺及三層面積33.28 平方公尺遷讓交還予鴛鴦雙 子星大樓全體區分所有權人（院卷第80頁），經核原告主張 被告遷讓交還之對象由原告變更為鴛鴦雙子星大樓全體區分 所有權人，所應返還權利主體不同，核屬訴之變更；又請求 返還面積部分，係屬減縮應受判決事項，前開訴之變更及減 縮訴之聲明，核與原訴請求之基礎事實同一，按諸上揭規定 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告係門牌號碼高雄市苓雅區○○○路3 號鴛鴦 雙子星大樓（下稱系爭大樓）之管理委員會，系爭大樓之屋
頂突出物一、二、三層，依高雄市政府地政局新興地政事務 所測量成果圖，為系爭大樓之公共設施，被告為系爭大樓起 造人，占用公共區域置放私人物品，經原告寄發存證信函通 知限期移除被告私人物品，逾期仍不理會。為此，爰依據民 法第767 條規定，請求被告遷讓交還等語。並聲明：㈠被告 應將坐落高雄市苓雅區○○○段9816建號屋頂突出物一層面 積111. 45 平方公尺、二層面積111.45平方公尺及同建號三 層面積33.28 平方公尺遷讓交還原告。㈡訴訟費用由被告負 擔。
二、被告則以：被告為系爭大樓原始起造人，於出賣系爭大樓時 ，即約定由建商即被告保留屋頂突出物一層至三層之使用權 ，系爭大樓建築完成迄今近30年，系爭屋頂突出物一至三層 均由被告占用使用，非屬無權等語抗辯。並聲明：㈠原告之 訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告為系爭大樓之起造人之一，系爭大樓於民國72年6 月21 日建築完成，並於同年8 月16日辦竣建物所有權第一次登記 。
㈡系爭大樓屋頂突出物一至三層即為高雄市政府工務局98年12 月1 日高市工務建字第0980043361號函附使用執照存根所示 之樓梯間、樓梯間及機械室（本院98年度審移調字第156 號 民事聲請卷第21頁至第23頁）。
㈢兩造對於高雄市政府地政局新興地政事務所100 年7 月5 日 高市地新測字第1000005870號函覆內容（院卷第121 頁至第 126 頁），無意見。依該函所示，系爭屋頂突出物一至三層 係屬公共設施。
㈣兩造對於高雄市政府地政局新興地政事務所100 年6 月30日 高市地新登字第1000005788號函附系爭大樓建物登記謄本（ 院卷第116 頁），無意見。依據登記資料所載，系爭屋頂突 出物一至三層登記為各區分建物之所有權人所有。 ㈤原告對於被告所提出之系爭大樓11樓B 之房屋土地買賣契約 書（調解卷第47頁至第50頁），並無意見。依據該房屋土地 買賣契約所載，出賣人為訴外人鋒懋企業股份有限公司（下 稱鋒懋公司）、買受人為訴外人陳榮泰，該契約第10條約定 「‧‧‧甲方（即買受人）並同意乙方（即出賣人鋒懋公司 ）保留本大廈屋頂平台及地下層（電梯、樓梯間、水電設備 及地下層內所有公共育樂設施除外）之所有權，並得由乙方 在不妨礙防空避難使用情形下，自行處分或使用，買方絕不 異議。」。
㈥系爭屋頂突出物一至三層，自72年間系爭大樓建築完成迄今
，均由被告占有使用。
四、本件之爭點：
㈠原告提起本件訴訟，其當事人是否適格？
㈡被告占用系爭屋頂突出物一至三層，是否屬於無權占用？即 被告與鴛鴦雙子星大樓全體區分所有權人間是否有約定將系 爭屋頂突出物一至三層，由被告管理使用之分管契約存在？五、本院得心證之理由：
㈠原告提起本件訴訟，其當事人是否適格？
⒈按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格， 得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行 為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人 與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主 體通常為適格之當事人；雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟 標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事 人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者， 其為原告之當事人適格即無欠缺，最高法院著有96年度台上 字第1780號裁判意旨足資參照。
⒉次按公寓大廈之管理委員會依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定，係指為執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈 管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員 所設立之組織；且該條例第6 條第3 項、第9 條第4 項、第 14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第22條第1 項，及第 2 項等規定，均定有管理委員會得提起訴訟之規定。再參以 共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責 人或管理委員會為之，復為同條例第10條第2 項前段所明文 。所謂管理，通常包含保管、使用及收益。足見公寓大廈管 理委員會之職權在執行區分所有權人會議決議事項及公寓大 廈管理維護工作，是公寓大廈管理委員會如以管理委員會名 義提起訴訟，自應以區分所有權人會議決議事項或公寓大廈 管理維護工作有關者，始得謂為有理由。
⒊系爭屋頂突出物一至三層係登記予鴛鴦雙子星大樓全體區分 所有權人所有之共用部分，有前開建物登記簿謄本可憑（外 放），原告雖非系爭屋頂突出物一至三層之所有權人，惟其 為系爭大樓共用部分之管理權人，就系爭大樓共用部分所生 之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權 ，是原告於本件就系爭屋頂突出物一至三層請求被告遷讓交 還，依上說明，其當事人應屬適格。
㈡被告占用系爭屋頂突出物一至三層，是否屬於無權占用？即 被告與鴛鴦雙子星大樓全體區分所有權人間是否有約定將系 爭屋頂突出物一至三層，由被告管理使用之分管契約存在？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 為民法第767 條定有明文。另按公寓大廈管理條例實施前， 區分所有建築物之所有人，於分別出售其區分所有權時，以 契約約定將該建築物之特定共用部分供特定區分所有權人使 用，倘無違反強制或禁止之規定，成立分管契約，各立約之 區分所有權人及知悉或可得知悉該約定之受讓人，應受其拘 束。次按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限 ，共有人默示之意思表示，亦包括在內。又所謂默示之意思 表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承 諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定 人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思 表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，有最高法院21年上 字第1598號、29年上字第762 號等判例意旨可供參照。 ⒉依卷附建物登記謄本記載，系爭大樓之建築完成日期為72年 6 月21日，並於72年8 月16日辦竣建物所有權第一次登記（ 院卷第122 頁），另依登記資料所載，系爭屋頂突出物一至 三層登記為各區分建物之所有權人所有；然系爭屋頂突出物 一至三層，自72年迄今，為被告占有使用等情，均為兩造所 不爭執，是依民事訴訟法第277 條前段所規定「舉證責任分 配」之原則，被告主張其有合法占有之權源者，就其主張即 負舉證之責任。
⒊被告雖提出之系爭大樓11樓B 之房屋土地買賣契約書，並以 該契約書第10條約定「‧‧‧甲方（即買受人）並同意乙方 （即出賣人鋒懋公司）保留本大廈屋頂平台及地下層（電梯 、樓梯間、水電設備及地下層內所有公共育樂設施除外）之 所有權，並得由乙方在不妨礙防空避難使用情形下，自行處 分或使用，買方絕不異議。」，主張其對系爭屋頂突出物一 至三層有使用權云云。然查，該買賣契約所載出賣人為訴外 人鋒懋公司並非被告，是被告執該買賣契約之約定，主張其 就系爭屋頂突出物一至三層有使用權，自非可取。此外，被 告並未提出其他足以證明其與鴛鴦雙子星大樓全體區分所有 權人間有分管系爭屋頂突出物一至三層約定之證據，則辯稱 就系爭屋頂突出物一至三層有分管約定云云，尚無足採。 ⒋揆諸前開說明，雖分管契約之意思表示固不限於明示，默示 亦可成立，然若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。被告 自72年起即占用使用系爭屋頂突出物一至三層迄今，然衡諸 公寓住戶對他住戶占用共有基地之情事，或因權利意識欠缺 ，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，常未 為異議爭執反對等常情，即使被告長期公然和平繼續使用系
爭屋頂突出物一至三層未遭他住戶反對，亦難逕認他住戶之 單純沉默，即屬願與被告成立分管契約，並同意由被告無償 使用之默示意思表示，併為敘明。
⒌從而，被告既未能證明其係依據共有人全體協議成立之分管 契約取得使用系爭屋頂突出物一至三層之使用權，系爭大樓 住戶對於被告長期占用該部分建物未加異議，應僅係單純沈 默，非默示同意被告有使用之正當權源。被告抗辯其等依據 全體共有人間之分管契約得使用系爭屋頂突出物一至三層之 使用權，即無足取。
六、綜上所述，原告主張被告無權占用系爭屋頂突出物一至三層 ，進依據民法第767 條規定，請求被告返還系爭屋頂突出物 一至三層予鴛鴦雙子星大樓全體區分所有權人，自屬有據， 應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
民事第五庭 法 官 張維君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
書記官 謝宗霖
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