臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第13號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃健一
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度毒偵字第6337號），本院判決如下：
主 文
黃健一犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年參月。
事 實
一、黃健一前因施用毒品案件，經本院以93年毒聲字1723號裁定 送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經本院以93年毒 聲字2093號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年5 月20日停止戒治出所視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第282 號為不起訴處分確定 。又因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1312號判處有 期徒刑8 月確定，於96年5 月17日執行完畢。詎仍未能戒除 毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，不 得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年9 月13日14時20分許，為警採尿前回溯72小時內之某時（ 不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第 一級毒品海洛因1 次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於100 年9 月12日凌晨，在臺北市萬華區某KTV 內 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因警方偵辦另案被 告李沂展涉嫌販毒案件，於100 年9 月13日通知黃健一到場 調查，經同意採其尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命、 嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦有明文。查，本案所引用之其餘證據資料（詳後引證 據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法
第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情 形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官 及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明 示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等 證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法 取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、施用第二級毒品部分：
前揭施用第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告坦承不諱 ，且經警採集被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司（下 稱台灣檢驗科技公司）檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應 ，有臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表、 台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室（高雄）100 年9 月29日 濫用藥物檢驗報告各1 紙（警卷第12、13頁）等附卷可稽， 足認被告之自白與事實相符。是被告施用第二級毒品犯行， 應堪認定。
二、施用第一級毒品部分：
㈠訊據被告矢口否認施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我那 一陣子因腎臟疼痛不止，就拿之前高雄長庚醫院開立給我父 親癌末的止痛藥錠服用，尿液中才會有嗎啡陽性反應。我父 親已於97年7 月間往生，該藥錠係於97年5 、6 月間，父親 住院時醫院開立的，我將吃剩的藥錠放在冰箱冷凍庫，我知 道該藥錠是鴉片類的製品，我有看過藥袋，因當時很痛，且 健保卡被停卡不能使用，想說吃一吃不痛就好了，才拿該止 痛藥錠服用；服用後因沒有再痛了，所以我都沒有就醫，而 之前於94年間我在屏東監獄戒治時曾檢查有腎結石云云。 ㈡被告提出之藥錠5 顆，經送請正修科技大學超微量研究科技 中心（下稱正修科大研究科技中心）檢驗結果，均檢出嗎啡 成分（5 顆藥錠共重1.465 公克，驗餘淨重分別為81、83、 69、78、86毫克），有正修科大研究科技中心101 年1 月13 日DR00-0000-000 、DR00-0000-000 、DR00-0000-000 、DR 00-0000-000 、DR00-0000-000 號檢驗報告5 紙（審卷第18 至22頁）在參可按。惟查，依據文獻Clarke，s Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：單獨施用嗎啡藥 品後，可代謝成嗎啡共軛物及嗎啡原態，而不會代謝成可待 因，於尿液中只能檢出嗎啡成份，有行政院衛生署管制藥品 管理局95年3 月28日管檢字第0950003179號函（審卷第25、 26頁）可按；且經本院函詢正修科大研究科技中心，人體服 用前開送鑑藥錠，尿液中是否得檢驗出「可待因」成份？函
覆稱：嗎啡之尿液主要代謝物有嗎啡共軛化合物、原態嗎啡 、Morphine-3-ethereal sulfate 、Normorphine 及其共軛 化合物，即僅有嗎啡反應，不會有可待因的代謝，有正修科 大研究科技中心101 年1 月31日正超微字第1010000856號函 及本院刑事案件電話紀錄查詢表各1 紙（審卷第49至52頁、 第72頁）在卷可參。準此可知，如被告係服用前開藥錠，其 尿液應僅有嗎啡陽性反應，不致產生所謂可待因代謝情形。 而經警採集被告尿液送請台灣檢驗科技公司檢驗結果，除呈 嗎啡（濃度1386ng/ml ）陽性反應外，亦有可待因（濃度39 5ng/ml）代謝反應，有前開台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗 室（高雄）濫用藥物檢驗報告1 紙（警卷第13頁）可考。據 上，被告並非因服用該藥錠，其尿液中始檢驗出嗎啡及可待 因陽性反應。從而，被告辯稱上情，應屬事後卸責之詞，不 足採信。
㈢又查，被告於本院準備程序時辯稱：我並未施用第一級毒品 海洛因，我認為是之前服用止痛藥的關係，我有將該止痛藥 帶過來法院（審訴卷第17頁）云云；而於本院將被告提供之 藥錠送請正修科大研究科技中心檢驗，並於審判庭時提示告 知被告，始改稱：當時醫生開的止痛藥有兩種，一種有寫N 字，另一種是尼酸可待因，尼酸可待因的藥我已經吃完了， 所以無法提出，當時我這2 種藥我都有吃云云。依此，被告 既稱係因服用該止痛藥錠，尿液中始有毒品陽性反應，嗣經 檢驗結果得知，如係服用該止痛藥錠，其尿液僅有嗎啡反應 ，不會有可待因代謝時，而改稱當時亦有服用另有一種含可 待因之止痛藥，但已經吃完了；是尚難僅以被告空言、反覆 不一之辯詞，即為被告有利之認定。再者，被告於審理時辯 陳：因我父親癌症住院，我自97年間起決心要戒毒，並開始 在義大醫院接受美沙冬治療，沒有中斷過云云，並提出義大 醫院門診生化檢驗報告3 紙（審卷第35至38頁）為證；然被 告於警詢時供稱：我都是向綽號「展仔」之男子購買毒品， 「展仔」就是李沂展，他販賣2 次毒品給我，我都打他的手 機連絡，我最後1 次施用毒品係於100 年7 月底16時許，在 高雄市○○區○○街134 號住家，將少許之海洛因滲入香煙 內，再點燃香煙後吸食（警卷第3 、4 頁）等語，並有本院 勘驗100 年9 月13日警詢錄音帶之勘驗筆錄1 份（審卷第77 、78頁）可按；足見被告仍有施用第一級毒品之惡習，並徵 其前後辯詞不一，相互矛盾。
㈣綜上所述，被告並非服用含鴉片成份之止痛藥錠，致所採集 之尿液呈現嗎啡及可待因陽性反應，而係於採尿前回溯72小 時內之某時，施用第一級毒品海洛因所致。從而，被告所辯
上情，顯屬事後卸責之詞，不足採信。揆諸前揭說明，被告 確有施用第一級毒品海洛因之事實，亦堪認定。三、按毒品危害防制條例於92 年7月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭 會議決議參照）。查，被告前因施用毒品案件，經本院以93 年毒聲字1723號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向 ，復經本院以93年毒聲字2093號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於94年5 月20日停止戒治出所視為執行完畢，並經臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第282 號為 不起訴處分確定；又於前揭強制戒治視為執行完畢後5 年內 ，再為施用毒品犯行，經本院以95年度訴字第1312號判處有 期徒刑8 月確定，於96年5 月17日執行完畢之事實，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告雖係於上開強制 戒治視為執行完畢釋放5 年後再犯本罪，然其前次所犯施用 毒品案件，係在上開強制戒治視為執行完畢後5 年內所為， 而屬「5 年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨， 被告本件施用第一、二級毒品之犯行，應依法論科。四、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，依法不得施用。 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級毒品、第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安 非他命後，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告所犯前開施用第一級毒品罪、施
用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又 被告有事實欄所載之前案紀錄，於96年5 月17日執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於有期徒 刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑 法第47條第1 項規定，為累犯，並加重其刑。爰審酌被告前 已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並因施用毒品 案件，執行徒刑完畢，猶未戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮 之意志，犯後僅坦認施用第二級毒品犯行，而就施用第一級 毒品部分，矯言卸責，態度非佳，惟念其施用毒品乃自戕一 己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社 會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
刑事第十六庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 陳美芳
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 陳鈺甯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。