臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度簡上字第七七號
上 訴 人 丁○○
上 訴 人 己○○
甲○○○
戊○○
丙○○
被上訴人 乙○○
庚○○
右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日本
院八十八年度屏簡字第五六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決命上訴人丁○○、己○○、甲○○○、戊○○應將座落屏東縣里港鄉○○段三三五之一一號、地目建、面積一一三二平方公尺土地所有權應有部份各六分之一移轉登記與被上訴人按應有部份各十二分之四分別共有部分；及命上訴人丙○○應給付被上訴人新台幣壹佰貳拾萬元及自判決確定之日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分及訴訟費用負擔均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人丁○○部分：
一、聲明：求為判決（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）、右廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）本件系爭家產分配取得協議書，係上訴人丁○○邀集兄弟姊妹及被上訴人，私 下僱請代書馬奢前來上訴人家中代筆，由上訴人等與被上訴人私自協議、按抽 籤分配被繼承人張吳金針之財產，當時被繼承人張吳金針已無意識，馬奢向其 打招呼亦已無反應，此等情事業經系爭家產分配取得協議書之繕寫人馬奢，到 院證述屬實，故被繼承人張吳金針雖然在場，然既然對於他人打招呼已無法反 應，當然更無法分配其財產予兩造，對於兩造私下分配其財產之內容，顯亦無 法理解，直與不在場之效果無異，而兩造當事人不尊重被繼承人張吳金針，靜 待被繼承人意識清楚之際自行分配財產（系爭家產分配取得協議書於八十二年 三月二十一日簽立，張吳金針遲至八十三年七月二十七日方死亡，期間相隔一 年有餘），或於張吳金針壽終正寢後再協議分析，反急不暇擇，趁被繼承人張 吳金針意識不清之際，欺瞞其母，預先協議分析被繼承人張吳金針之財產，此 衡諸我國崇尚孝悌之善良風俗，實屬有違，依民法第七十二條之規定，應屬無 效，最高法院四十六年台上字第一０六八號判例，亦同此旨。（二）次查，被上訴人與準備程序終結後，復又提出張陳美麗之認證證詞，證明簽立 系爭家產分配取得協議書時，張吳金針之意識清楚，惟查，張陳美麗為被上訴 人之母，立場已有偏頗之虞，且亦無證據證明其於兩造簽立系爭家產分配取得
協議書時在場，況此時提出此未經調查之證據，亦有違民事訴訟法第二百七十 六條之規定。三、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有。」、「公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人 全體之同意。」民法第一千一百五十一條、第八百二十九條第二項後段定有明 文，系爭被上訴人所提出八十二年三月二十一日之家產分配取得協議書，其性 質乃為共有人間就共有物所為之遺產分割協議，並非被繼承人張吳金針指定繼 承人及分配遺產之遺囑，共有人間之遺產分割協議為協同行為，需共有人間全 部參與，始生效力，即認無違反公序良俗之情事，今張玲維雖聲稱：「我祖母 所做的此項分配，我自始即已知悉。‧‧‧‧‧，我自始即同意，絕無異議。 」惟兩造間同意系爭遺產分割協議內容，乃當日方商議依抽籤所定（見協議書 第三點），並非事前即由被繼承人決定分割內容，張玲維不可能事前即已同意 。且即若張玲維事前同意系爭分割遺產協議之內容，亦應參與系爭分割協議或 委任代理人參與協議或告知上訴人等其同意協議內容之意思，兩造自行決定系 爭協議內容方無瑕疵，然系爭分割遺產協議當時，張玲維既未參加、亦無委託 他人、亦無告知上訴人等其放棄繼承或同意協議內容之意思，純由兩造自行私 自決定，法律要件即有欠缺，應屬無效，而所謂無效乃自始、當然、絕對無效 ，今即若張玲維事後同意系爭協議內容，上述之兩造間之私自協議仍屬無效。 而分配遺產乃為公同共有物之處分，依法即應經全體公同共有人即全體繼承人 之同意方得為之，而系爭家產分配取得協議書尚有張吳金針之繼承人張玲維即 被上訴人之妹未參與，雖其嗣後於九十年九月十二日表示同意，惟其表示同意 時，兩造之公同共有關係已消滅，遺產已登記為分別共有，丙○○取得之部分 亦已拍賣，其同意實無法令該協議書再生效力。（三）系爭「家產分配取得協議書」第五條約定，被上訴人需給付上訴人新台幣（下 同）三十萬元，上訴人因被上訴人遲遲不願依照系爭家產分配取得協議書之內 容提供證件，辦理登記，致使上訴人在系爭土地上所建築之「宏基幼稚園」， 無法聲請補發建照，即將被視為違建拆除（上訴人花費一千六百萬元興建）， 故經代書馬奢協調，被上訴人若於七日內提出相關證件，偕同辦理登記，上訴 人願意放棄三十萬元，並經馬奢代筆書立放棄書乙紙，業經證人馬奢到庭證述 明確，詎料，上訴人依舊違約遲遲未提出證件，偕同辦理登記，致使上訴人之 宏基幼稚園被拆除，上訴人已臨破產，顯見上訴人放棄上開三十萬元之債權乃 附有停止條件，今被上訴人既未依約提出證件、偕同辦理登記，則停止條件並 未成就，上開放棄書未生效力，上訴人仍得主張同時履行抗辯。三、證據：除援用原審之立證方法，補提出繼承系統表、戶籍謄本各一件為證，及聲 請訊問證人馬奢、陳明山。
貳、上訴人己○○、戊○○、甲○○○、丙○○部分：一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）本件系爭家產分配取得協議書是兩造間私自所為協定，並非兩造之被繼承人張 吳金針就其財產所為預為分配之結果，亦未曾經張吳金針之同意或授權，此業 經證人馬奢於原審時證稱：「問：對於協議書內容張吳金針瞭解嗎？」她不知
道，她已經很老，又不識字。」（問：她是否有生病？）有」（原審卷一五七 頁）復於 鈞院時又證稱：「．．．當時在場的有張吳金針，但是身體不好， 不太認識人，打招呼都沒有辦法辨識，也沒有表示任何意見，當時她意識不清 。協議書內容是丙○○、丁○○叫我這樣寫的．．．」等語為憑，被上訴人主 張基於被繼承人張吳金針之財產預為分配為本件之請求，洵屬無據。（二）系爭「家產分配取得協議書」，未經全體繼承人同意應屬無效： １、按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一 人或數人，以其他公同共有人處分公司共有物為無效。最高法院三十七年上字 第七三０二號判例參照。經查系爭家產分配取得協議書之內容，係為兩造間就 其被繼承人張吳金針之全部遺產，即將來兩造所取得共同公有物預為處分，該 項處分共同公有物之行為依法應得全體共有人（即全體繼承人）同意始生效。 惟查，張吳金針的繼承人，除兩造外尚有張玲維，系爭協議並未經張玲維同意 ，僅為兩造私下所為之處分，依法自不生效力。 ２、否認被上訴人所提出之張玲維聲明書為真正，且內容亦不實在。該聲明書中張 玲維雖表示：「我祖母所做的此項分配，我自始即已知悉。．．．．．，我自 始即同意，絕無異議。」惟兩造間同意系爭遺產分割協議內容，乃當日方商議 依抽籤所定（見協議書第三點），並非事前即由被繼承人決定分割內容，張玲 維不能事前即已同意，且即若張玲維事前同意系爭分割遺產協議之內容，亦應 參與系爭分割協議或委任代理人參與協議或告知上訴人等其同意協議內容之意 思，兩造自行決定系爭協議內容方無瑕疵，然系爭分割遺產協議當時，張玲維 既未參加、亦無委託他人、亦無告知上訴人等其放棄繼承或同意協議內容之意 思，純由兩造自行私自決定，法律要件即有欠缺，應屬無效。（三）兩造所簽定之系爭「家產分配取得協議書」違背公序良俗，無效，系爭「家產 分配取得協議書」於民國八十二年三月二十一日簽定時，兩造之被繼承人張吳 金針尚健在時，兩造未經張吳金針同意下，擅將張吳金針所有財產，自行予以 協議分贓，該協議為無權處分，並已嚴重侵害張吳金針之權利，顯與社會公序 良俗相悖，依民法第七十二條規定，應屬無效。（四）被上訴人違約在先，上訴人依法解除協議拒絕履行，且系爭「家產分配取得協 議書」中第五條中約定「協議人丁○○、丙○○另建房屋遷移時，乙○○、庚 ○○並共同補貼貳位叔父各新台幣六十萬元」。經查，丁○○、丙○○早已依 約遷移，惟被上訴人乙○○、庚○○竟遲遲未給付六十萬元，已違約在先，上 訴人即表拒絕給付並解除協議。至於，被上訴人所提出由上訴人所簽立之放棄 書，雖有表明欲放棄前開六十萬之請求，然上訴人簽立上開放棄書即有表示須 被上訴人將按時拿出證件辦理登記，否則該放棄書之約定作廢，此有證人馬奢 於 均院證述明確。是以，被上訴人既未按時拿出證件時，該放棄書已失效， 上訴人抗辯無須給付六十萬元之義務，並無違約云云，顯不足採信。（五）上訴人同意將系爭第三三五之十一地號土地移轉予被上訴人，係屬贈與行為， 在未為移轉登記前不生效力。
１、查兩造的被繼承人張吳金針死亡後，依法丙○○、丁○○、戊○○、己○○、 甲○○○各得遺產的六分之一，乙○○、庚○○代位繼承各取得遺產十八分之
一。上訴人因考量被上訴人從小即喪父可憐，而願意將原應由自己繼承的一部 分財產分予被上訴人二人。為此，兩造於八十二年三月二十一日就其將來所繼 承之物即張吳金針的全部財物處分協議，將座落於里港鄉○○段一一六之一六 、一一六之二一、一一六之七一地號等三筆土地，由丁○○、丙○○各取得貳 分，己○○、甲○○○、戊○○各取得壹分，乙○○、庚○○共取得壹分，是 被上訴人二人對於上開三筆土地各取得十四分之一的權利，已比其法定應繼分 十八分之一還多；另兩造約定另一筆里港鄉○○段第三三五之十一地號土地與 建物由被上訴人共同取得，即被上訴人各取得二分之一之權利，依該項協議， 被上訴人所取得亦較法定應繼分十八分之一為多，而被上訴人所多分得的權利 ，顯然是上訴人等人將其依法定應繼分而對權利中之一部分，直接贈與被上訴 人的結果，依法修正前民法第四百零七條規定：「以非經登記不得轉移之財產 為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與應不生效力。」是被上訴人二人自不得 依上開尚未生效之贈與協議，請求被上訴人為移轉登記。 ２、上訴人所贈與被上訴人非為應繼分本身，而是上訴人按其應繼分比例所可取得 其被繼承人張吳金針財產，準此，按兩造訂立之系爭「家產分配取得協議書」 ，上訴人取得之遺產較其法定應繼分比例所應得之財產為少，而被上訴人取得 之遺產較其法定應繼分比例所應得之財產為多，該被上訴人所取得較其法定應 繼分所應分得財產還多之權利，應為上訴人同意贈與之結果應屬無疑。 ３、按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未 移轉之部分撤銷之。民法第四百零八條訂有明文，查上訴人簽訂系爭「家產分 配取得協議書」後，被上訴人不配合辦理登記，屢經催促亦置之不理，上訴人 不願再將前開贈與之權利移轉與被上訴人，為此爰依本狀繕本之送達為撤銷贈 與之意思表示。
（六） 綜上所述，被上訴人於原審之請求，顯無理由，三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲多引用外，另稱：二、陳述：
（一）本件協議書係依張吳金針之意所立，上訴人與被上訴人均無異議。本件家產分 配取得協議書（下稱系爭協議書）上記明張吳金針在場，倘真如上訴人等所言 ，係伊等瞞父欺母、於張吳金針尚未辭世前即為財產鬩分，何以邀同張吳金針 於伊等為鬩分契約時在場？又何以馬奢本未寫明張吳金針在場，卻又補註張吳 金針在場？足見當事人等於簽立協議書時，非但不擔心此大逆不道之行為被張 吳金針所知悉，更特意將張吳金針在場之事實記載於協議書上（實則本協議書 係張吳金針授意，由上訴人等找來馬奢所寫，要求當事人於協議書上簽名只不 過在使當事人等對於分配結果表示滿意或知悉，詳細理由如後述），足見本件 協議書並非當事人間之協議，而係張吳金針之授意所為。涛兩造於書寫系爭家 產分配取得協議書時，除被繼承人張吳金針在場外，尚有上訴人之舅、被上訴 人之舅公吳明德、吳明謙在場，頗為慎重，此亦符合一般人處理家產之作法。
又該協議書係由當地之土地代書馬奢執筆，其亦到庭供述協議書上既有寫明慈 母在場，即有在場。再衡諸常理，如其慈母未在場，何以須其長輩吳明謙、吳 明德在場？土地代書更不可能違背其所見之事實而為虛偽之記載，是以證人於 鈞院訊問時語多保留，應係上訴人與其等親等較近（叔姪），而被上訴人之父 已辭世多年，感情生疏之故。𪲘上訴人丙○○主張該協議書未經張吳金針簽名 同意，故非有效云云，並非主張張吳金針不在場或未成立。惟本件家產分配原 係張吳金針授意，並邀集上訴人等之舅父吳明謙等到場協議後始定案。如張吳 金針未同意，吳明謙何必到場？代書馬奢又何必在協議書上特別記明「慈母在 場」？況以上訴人己○○當時居住於桃園，甲○○○住在高雄，若非其母親召 喚，豈會專程奔回娘家？再兩造所分配之財產，非僅系爭土地而已，尚包括屏 東縣里港鄉○○段一一六之一六、一一六之二一、一一六之七一等三筆土地， 並均由上訴人等依協議書內容辦畢繼承登記取得分別共有。而全體繼承人更於 八十三年八月間吳張金針亡故後即同意上訴人丁○○向里港鄉農會領取菸草種 植補助金，是其主張該協議書並非有效云云，要無足採。彦張吳金針係於八十 三年七月二十七日因心肺衰竭自然死亡，亡故前並無精神疾病或腦部疾病，此 有卷附死亡證明書一紙可稽，是張吳金針於書立本件協議書時，並無意識不清 之情事。本件協議書係張吳金針生前意識清楚之際，親口授意要求代書馬奢依 其意思，將其財產預作分配，以免子孫在其百年之後，因財產分配問題產生嫌 隙，此有證人張陳美麗於鈞院公證處認證之證言可憑。張陳美麗並證稱：張吳 金針對於其未爭執其子乙○○、庚○○應受分配財產多寡一事表示滿意，並留 其用餐（請見認證書第二點、第三點）。因之，上訴人稱張吳金針於其等書立 分配協議書時意識不清一事，係屬虛妄。
（二）本件協議書係由代書依張吳金針授意所寫，兩造」當事人於協議書上簽名係對 於財產分配表示滿意、知悉，並非同意或合意為協議書上所載之財產分配，與 公同共有物之處分應得全體共有人之同意無涉，亦不違反公序良俗，更不須被 上訴人之妹張玲維之同意。關於被繼承人生前預將財產分配，我國民法並未規 定為要式契約，並不以書面或受分配人全體同意為必要。上訴人前於九十年九 月二十四日準備書狀中主張系爭協議書並無訴外人張玲維（被上訴人之妹）簽 名同意，應屬無效云云，不免誤會。所謂公同共有係指因繼承開始後，全體繼 承人對於被繼承人之財產為公同共有。然已故張吳金針為系爭分配協議書時， 系爭土地為其所有，其既尚未死亡，自無公同共有之問題。至於張吳金針亡故 後，兩造固共同繼承該土地而為公同共有，惟上訴人丙○○之部分嗣經法院強 制執行予以拍賣其應繼分，系爭土地因而改為分別共有，並經上訴人等將系爭 土地以繼承為原因加以登記分別共有，公同共有之原因已經消滅。是該土地既 已登記為分別共有而上訴人等各有其應有部分，即無公同共有之問題。𪲘系爭 協議書既係被繼承人於亡故前對於財產所為之預為分配，基於所有人得自由處 分其財產之規定（民法第七百六十五條），並無違反公序良俗之可言；且依系 爭協議書之內容，並未侵害上訴人之特留分。上訴人主張系爭協議書違反公序 良俗、為附有條件之遺產分配預約云云（見上訴人九十年十月十五日準備書狀 ），尚有誤會。對於系爭協議書之內容，上訴人等簽名表示知悉且無異議，訴
外人張玲維亦知悉其內容，此有在張玲維之聲明書可證。實則，被上訴人等之 父張顯堂（長子）英年早逝，已故張吳金針惟恐兩造間將為財產繼承事爭執， 故依民間習慣，將被上訴人之父應受分配之財產分配與被上訴人，且系爭土地 係其祖厝地，故分由長子張顯堂之子（即被上訴人）代位取得，符合常情。從 已故張吳金針之財產整體觀之，兩造應受分配之多寡均等，並無特別優惠被上 訴人（見起訴狀證三分配表），上訴人亦對該表不爭執。另已故張吳金針原享 有之屏東菸葉廠獎勵金，於其亡故後，亦由上訴人丁○○繼承，足見張吳金針 就其財產之分配，均甚公允。
（三）本件與贈與無關，上訴人亦不能主張同時履行抗辯。稱贈與者，謂當事人約定 ，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第四百０六條定有 明文。贈與人必須以「自己之財產」「無償」給與他方，始得稱為贈與，如非 給與自己之財產，固不得謂贈與；如贈與附有條件，則非贈與而為互易。查本 件協議書為已故張吳金針對於其財產之預作分配，而非遺囑或兩造間之家產鬩 分協議，故上訴人於書立協議書當時既非財產所有人，當無贈與之可言。上訴 人主張同時履行抗辯，亦無可採，蓋以同時履行抗辯乃係雙務契約中互負債務 之當事人，主張他方未為給付前，得拒絕自己之給付。系爭協議書並非兩造間 之契約，當亦非雙務契約，而無同時履行抗辯之問題。三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出張玲維九十年九月十二日聲明書、本院 九十年十一月九日一三三四一號公證人認證之張陳美麗證詞。 理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人於原審變更訴之聲明為請求上訴人丁○○、己○○、甲○○○、戊 ○○應將坐落屏東縣里港鄉○○段三三五之一一號、地目建、面積一一三二平方 公尺土地所有權應有部份各六分之一移轉登記與被上訴人按應有部份各十二分之 四分別共有；及因前開土地上訴人丙○○應有部分經法院拍賣以情事變更變為由 變更訴之聲明為請求上訴人丙○○應給付被上訴人一百二十萬元，核其訴訟標的 價額已逾民事訴訟法第四百二十七條第一項所定應適用簡易訴訟程序之金額，惟 兩造均不抗辯而仍為本案言詞辯論，視為已有適用簡易程序之合意，是本件依民 事訴訟法第四百三十五條第二項規定因當事人間視為合意適用簡易程序，本院自 得審理之，合先敘明。
二、本件上訴人甲○○○、戊○○於原審於九十年五月十五日裁定命補繳上訴裁判費 用各為八千四百九十元，並命其等應於裁定送達五日內補繳之，其二人於九十年 五月十六日受送達後，未於五日內補繳，有送達證書在卷足稽，其上訴因未繳上 訴裁判費顯非合法，另上訴人丙○○於原審判決於九十年四月十八日送達後始於 本院九十年九月六日準備程序期日中以言詞提出上訴，有該送達證書及本院準備 程序筆錄在卷可證（見原審卷第二０八頁及本院九十年九月六日準備程序筆錄） ，其上訴顯逾二十日之法定期間，是其等之上訴均顯非合法，惟本件訴訟標的法 律關係性質上對於兩造全體應合一確定，是本件上訴人甲○○○、戊○○、丙○ ○等人之上訴部分雖不合法，以本件其餘上訴人己○○、丁○○等人已於法定期 間內合法上訴，是甲○○○、戊○○、丙○○等人亦視為合法上訴，附此敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件被上訴人主張：被上訴人之祖母即訴外人張吳金針（業已於八十三年七月二 十七日死亡）於生前即八十二年三月二十一日召集繼承人全部將其所有家產包括 坐落屏東縣里港鄉○○段第一一六之一六號、第一一六之二一號、第一一六之七 一號、第三三五之一一號等四筆土地、及三三五之一一號土地上之建物（以下稱 系爭土地）預作分配，當時全體繼承人即被上訴人二人、被上訴人之叔父即上訴 人丙○○、丁○○、被上訴人之姑媽即上訴人己○○、甲○○○、戊○○全部在 場，經全體在場人簽名訂立家產分配取得協議書，其中第一條約定系爭武洛段三 三五之一一地號土地及其上建物由被上訴人二人共同取得，而其他部份則分於第 二條至第七條約定，被上訴人於被繼承人死亡後已依約履行其他部份，上訴人等 即應依照協議書第一條約定，提供所需文件以便辦理系爭武洛段三三五之一一地 號土地繼承登記並移轉系爭土地之所有權予被上訴人，惟上訴人等經催促均無置 理，嗣後因系爭土地其中上訴人丙○○應有部份經法院強制執行予以拍賣，而將 系爭土地辦理分別共有後，其中上訴人丙○○應有部份由甲○○○以新台幣一百 二十萬元拍定在案，從而就上訴人丙○○部份已屬給付不能，依情事變更原則就 此部份改以金錢給付代替之，而其他上訴人部份則請求將應有部份移轉予被上訴 人，為此提起本訴，而本件分產協議係張吳金針就其財產所做分配，而由證人即 代書馬奢代筆繕寫，並非兩造間所為遺產預先分配協議，亦非贈與關係，且當時 繼承人之一張玲維亦知悉而同意由被上訴人二人就其等父親應受分配部分由被上 訴人取得等情。
二、上訴人方面：
（一）上訴人丁○○則以：對於被上訴人所提出八十二年三月二十一日之家產分配取 得協議書之真正並不爭執，但因協議當時未得土地所有權人即二造被繼承人之 同意，即不得視為被繼承人之遺囑並為指定應繼份之行為，且協議當時繼承人 之一即被上訴人之妹張玲維並無參與協議，協議未經全體共有人在場，顯屬無 效，且證人馬奢證述當時被繼承人張吳金針當時雖在場意識不清，無法辨識人 ，且被上訴人提出之張陳美麗之證詞為準備程序終結後始提出，且若該協議書 為有效，則為同時履行抗辯，主張依系爭協議書第二、三、五條之約定被上訴 人應協同辦理移轉登記，並給付三十萬元之義務，又被上訴人所提出之八十六 年九月七日之切結書及放棄書為真正，但另有附停止條件未及載明，即被上訴 人應於三日內備妥辦理系爭土地繼承登記所需印鑑等文件，因被上訴人嗣後並 未履行此一停止條件，則此切結書及放棄書內之中上訴人放棄三十萬元之請求 權約定並未生效等資為抗辯。
（二）上訴人丙○○、己○○、甲○○○、戊○○則以：對於被上訴人所提出八十二 年三月二十一日之家產分配取得協議書之真正並不爭執，但因分配協議當時未 得土地所有權人之同意，且當時繼承人之一張玲維無參與協議，該系爭協議書 未經全體共有人之同意所為，且該協議於被繼承人尚健在時預先協議分配遺產 與公序良俗相違背應屬無效，且上訴人丙○○、丁○○已依約遷移，被上訴人 則無依第五條約定給付六十萬元，亦屬違約在先，上訴人依法解除該協議拒絕 履行，至於放棄書之內容於被上訴人未依約提供文件辦理登記時，該放棄書亦
因之失效，且退步言之，上訴人同意將系爭土地移轉被上訴人係基於將其應有 部分可取得之財產比例贈與被上訴人，其中依照協議書所約定之內容計算，係 將其中超過被上訴人如可繼承張吳金針之繼承時應繼分十八分之一之比例之部 分所為之贈與，而依修正前民法第四百零七條規定可知，不動產之贈與，在未 移轉登記前贈與行為不生效力，又系爭土地之屬上訴人丙○○應有部份六分之 一業經鈞院執行處查封拍賣由第三人取得，此部份並無法為登記等資為抗辯。三、本件被上訴人主張之事實業據提出八十二年三月二十一日之家產分配取得協議書 、八十六年九月七日之切結書及放棄書、及武洛段三三五之一一地號等筆土地登 記謄本等文件在卷足稽，上訴人對前揭書類均不爭執其真正，惟各以前揭情詞置 辯，否認未得土地所有權人即二造被繼承人之同意，及繼承人之一張玲維為參與 協議，是本件主要爭點為系爭分產協議書之性質究為何？究否成立生效，兩造應 受該協議條款所拘束？經查：
（一）本件系爭家產分配取得協議書之內容無二造被繼承人張吳金針之簽名，且繼承 人之一張玲維是日無在場參與協議為兩造所不爭執。而協議時在場之人除簽名 在其上之兩造當事人外，兩造被繼承人張吳金針亦在場，惟其意識不甚清楚， 且協議內容係上訴人丙○○、丁○○要證人馬奢如此繕寫，在場簽名之人亦同 意該內容等情，業經證人即書立協議書之代書馬奢到庭結證證述：協議書為其 所繕寫，丁○○、丙○○找我寫的，在該二上訴人家，當時在場的有張吳金針 ，但是身體不好，不太認識人，打招呼都沒有辦法辨識，也沒有表示任何意見 ，當時她意識不清。協議書內容是丙○○、丁○○要其這樣寫，當時在場的人 也有簽名同意。這是他們要這樣分配。被上訴人因為沒有提出文件，所以才沒 有照這個協議內容辦理登記。抽籤決定分配的位置，是簽放棄書才抽籤決定分 配位置。協議當時的過程我沒有參與，我只是依他們的要求，繕寫該協議書等 詞在卷（見卷附本院九十年十一月六日準備程序筆錄），次查系爭協議書末尾 簽名欄中僅書立「協議人」三字，並無「所有權人」一欄供二造被繼承人簽名 ，且由協議書之內容以觀亦均為協議人之權益，則無須另由二造被繼承人張吳 金針簽名，與常理無違，雖於協議書之第四行中另明白記載『經慈母在場協議 』等字樣，然查證人馬奢雖於原審證述被繼承人當時應有在場等語（見原審卷 第一五五頁之八十九年十一月三十日言詞辯論筆錄），然其於本院審理中亦證 述張吳金針之意識當時已不清醒，是該文書雖記載『經慈母在場協議』等語， 惟證人已證述係上訴人丙○○、丁○○要其如此寫成，且在場之人亦簽名同意 等情，則該協議內容顯為在場簽名協議之人所為協議，被上訴人雖主張稱協議 係依兩造被繼承人張吳金針之意所為協議，然查證人馬奢既為書寫系爭協議書 之人且經結證在卷，是其證述應屬可信。
（二）而被上訴人固提出證人張陳美麗經本院公證人認證之證詞，用以證述張吳金針 當時之意識為清醒等詞，惟按簡易訴訟程序除本章別有規定外，仍適用第一章 通常訴訟程序之規定，民事訴訟法第四百三十六條定有明文，因之民事訴訟法 第二百七十六條關於未於準備程序主張之事項，除有例外情形不能者外，於準 備程序後行言詞辯論時，不得主張之規定，於簡易程序自有其適用。而查本件 被上訴人於本院於九十年十一月六日準備程序終結後，始行提出該證人張陳美
麗於同年十一月九日之證詞，且無依法釋明有何不可歸責被上訴人之事由不能 於準備程序提出該證據，是以該證詞，依據前揭民事訴訟法第二百七十六條規 定依法不能主張之。
（三）而查被上訴人既無法舉證證明系爭協議書確實依張吳金針之意所為協議，是以 參酌證人馬奢證述係上訴人丙○○、丁○○要其如此寫就協議內容，且協議書 上簽名之人均同意之等情，則上訴人抗辯本件系爭分產協議書之性質應屬兩造 間即繼承人預為遺產分配之協議一節足堪認定，被上訴人主張係依張吳金針之 意所為協議等情即無法遽信為實。
（四）按民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律 行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，最高法院著有六十九年台上 字第二六０三號判例可資參照。查本件系爭協議書就被繼承人所有財產於其未 死亡前即預先分配財產，參酌前揭最高法院之判例意旨，顯與我國崇尚孝悌之 善良風俗相違，足認該協議之法律行為顯違背善良風俗而歸無效。（五）綜合前述，系爭協議書既有違反公序良俗之情事而歸無效，是以上訴人依據系 爭協議書之約定請求上訴人丁○○、己○○、甲○○○、戊○○應將座落屏東 縣里港鄉○○段三三五之一一號、地目建、面積一一三二平方公尺土地所有權 應有部份各六分之一移轉登記與被上訴人按應有部份各十二分之四分別共有部 分；及因請求上訴人丙○○應給付被上訴人一百二十萬元及自判決確定之日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分即屬無據，其訴為無理由，原 審判決依據被上訴人主張命上訴人分別為如上述內容之給付判決，自有未洽， 上訴意旨指摘原審判決不當求於廢棄，即有理由，自應由本院予以廢棄改判如 主文第二項所示。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決無影響，爰不另一 一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日 臺灣屏東地方法院民事第一庭
~B審判長法官 李麗芳
~B法 官 李芳南
~B法 官 潘 快
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應以判決適用法規顯有錯誤為上訴理由時，始得於收受送達後二十日內向本院提起上訴狀；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由（均須按他造當事人人數提出繕本），並須經本院以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限而為許可者，方得上訴最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格而非在本院登錄者，另應附具律師及格證書及釋明委任人有民事訴訟法第四六六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B法院書記官 鄭美雀
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項至第三項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。