臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第678號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俊強
蕭伊蓮
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第13072號），本院判決如下：
主 文
黃俊強所犯（含共同犯）如附表編號壹至肆所示之罪，各處如附表編號壹至肆所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之愷他命（均含包裝袋，驗後淨重拾玖點零捌捌公克）沒收之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）、電子磅秤壹台、勺子壹支、吸管壹支、空夾鏈袋壹包、帳冊貳本均沒收，單獨販賣毒品所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，共同販賣毒品所得新臺幣參佰元應與蕭伊蓮連帶沒收。
蕭伊蓮共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，扣案之愷他命（均含包裝袋，驗後淨重拾玖點零捌捌公克）沒收之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）、電子磅秤壹台、勺子壹支、吸管壹支、空夾鏈袋壹包、帳冊貳本均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣參佰元應與黃俊強連帶沒收。 事 實
一、黃俊強綽號阿強與蕭伊蓮為夫妻，均明知愷他命（又稱K他 命）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營 利之犯意，單獨及共同為下列行為：（一）黃俊強於民國 100年4月14日11時58分許，以其所有之門號0000000000號行 動電話與黃煒程持用之門號0000000000號行動電話聯絡後， 約定在高雄市○○區○○路二段819號7-11便利商店前交易 ，黃俊強將愷他命2小包販賣予黃煒程，黃煒程則交付價款 500元予黃俊強。（二）黃俊強於100年4月14日15時47分許 ，以其所有之門號0000000000號行動電話與黃獻和持用之門 號0000000000號行動電話聯絡後，約定在高雄市○○區○○ 路三段億客來超市前交易，黃俊強將愷他命1小包販賣予黃 獻和，黃獻和則交付價款300元予黃俊強。（三）黃俊強於 100年4月20日2時許，在高雄市○○區○○路3段186號住處 內，將愷他命1小包販賣予彭成得，彭成得則交付價款300元 予黃俊強。（四）黃俊強、蕭伊蓮共同基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意聯絡，於100年4月20日12時22分許，由黃俊強 以其所有之門號0000000000號行動電話與綽號「小阿布拉」
之張思源持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在 高雄市○○區○○路2段819號7-11便利商店前交易，同日12 時23分許，張思源抵達後進入黃俊強所駕駛之車號7435-UQ 號自用小客車副駕駛座內，將他人欲清償黃俊強之1,800元 及購買凱他命1小包之價款300元共現金2,100元交付黃俊強 後，由後座之蕭伊蓮將愷他命1小包交予黃俊強，黃俊強再 交付張思源。經警對黃俊強使用之000000 0000號行動電話 門號實施通訊監察，而於張思源向黃俊強、蕭伊蓮購買愷他 命完畢下車離開後，當場逮捕黃俊強、蕭伊蓮，並自蕭伊蓮 身上扣得第三級毒品愷他命7小包（毛重共4.4公克，驗前淨 重2.961公克，驗後淨重2.956公克）、第三級毒品愷他命4 中包（毛重共16.5公克，驗前淨重16.137公克，驗後淨重16 .132公克）、現金2,100元（含販賣毒品所得300元），自黃 俊強身上扣得門號0000000000號及0000000 000號行動電話2 支（均含SIM卡），再搜索黃俊強、蕭伊蓮高雄市○○區○ ○路三段186號住處，又扣得黃俊強所有供其與蕭伊蓮販賣 愷他命使用之電子磅秤1台、毒品分裝工具1包（內含勺子1 支、吸管1支、空夾鏈袋1包）、帳冊2本及現金13,000元（ 含上開（一）至（三）之販賣毒品所得1,100元），始悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程式部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件下 列證人於警詢及偵查中陳述之部分，均為被告以外之人於審 判外之言詞陳述，而檢察官及被告黃俊強、蕭伊蓮、辯護人 就該等言詞陳述，於本院審理中均表示對於證據能力無意見 （見本院訴字卷第35頁），且未於本院審理過程中聲明異議 ，本院並審酌前開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無 瑕疵，與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據 ，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有 證據能力。另本案所引用之其餘傳聞證據，檢察官、被告、
辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待 證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰 依前揭規定，認均應有證據能力。
二、次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字 ，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱 之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再 現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文 之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就 該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦 有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年 度台上字第2023號判決意旨可資參照。經查，本件所引用之 通訊監察譯文均經提示，被告、辯護人對於譯文之內容並無 爭執，核之上開說明，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告黃俊強、蕭伊蓮於本院審理中坦承不諱， 核與證人即買受毒品之黃煒程、黃獻和、彭成得、張思源於 警詢及偵查中證述如何向被告2人買受毒品之交易情節相符 （見警卷第22至25頁、第27至31頁、第34至38頁；偵卷第24 至28頁、第52至53頁、第59至61頁），並有0000000000號行 動電話門號自100年4月14日至100年4月17日之通訊監察譯文 （證明事實一、（一）、（二）之犯行；見警卷第9至11頁 ）、高雄市政府警察局刑警大隊毒品案件被告通聯紀錄表（ 證明事實一、（四）之犯行；見警卷第12頁）、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（證明 全部犯行；見警卷第43至50頁、第55至59頁；偵卷第74頁） 、0000000000號行動電話門號自100年4月20日12時9分至同 日12時22分之通訊監察譯文、蒐證照片（證明事實一、（四 ）之犯行；見偵卷第54頁、第62頁）、0000000000號行動電 話門號自100年4月20日1時51分至同日2時1分之通訊監察譯 文（證明事實一、（三）之犯行；見偵卷第79頁）、高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（證明全部犯行；見偵卷 第87至88頁）附卷可稽，此外，復有第三級毒品愷他命7小 包（毛重共4.4公克，驗前淨重2.961公克，驗後淨重2.956 公克）、4中包（毛重共16.5公克，驗前淨重16.137公克， 驗後淨重16.132公克）、現金2,100元（含販賣毒品所得300
元）、門號0000000000號及0000000000號行動電話2支、電 子磅秤1台、毒品分裝工具1包（內含勺子1支、吸管1支、空 夾鏈袋1包）、帳冊2本、現金13,000元（含販賣毒品所得1, 100元）扣案可資佐證。又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之 違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他 成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係 之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異 其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情， 而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法 販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴， 取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平 白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。準此，被告黃俊強如事實一、（一）至（ 三）所示販賣第三級毒品愷他命3次之犯行，被告黃俊強與 被告蕭伊蓮如事實一、（四）所示共同販賣第三級毒品愷他 命3次之犯行，均顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。從 而，本件事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定。二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第 三級毒品，不得持有、轉讓及販賣。是核被告黃俊強就事實 一、（一）至（四）所示之4次犯行、被告蕭伊蓮就事實一 、（四）所示之1次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第 3項之販賣第三級毒品罪。辯護人雖主張被告蕭伊蓮事實一 、（四）所示之犯行僅係聽從被告黃俊強之指示，非其本意 ，應論處幫助犯販賣第三級毒品罪，惟被告蕭伊蓮主觀上知 悉被告黃俊強係在販賣第三級毒品，客觀上販賣予張思源之 第三級毒品愷他命1小包係由被告蕭伊蓮保管，被告蕭伊蓮 在車上後座將愷他命1小包交給坐在駕駛座之被告黃俊強， 被告黃俊強再將愷他命1小包交給坐在副駕駛座之張思源， 明顯對於販賣毒品構成要件之交付行為與被告黃俊強具有犯 意聯絡及行為分擔，自屬正犯無疑，辯護人就此之主張應屬 誤會。故被告2人就事實一、（四）所示之1次犯行，彼此間 有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。而被告黃 俊強就事實一、（一）至（四）所示之4次犯行，犯意各別 ，行為各異，應予分論併罰。本件被告黃俊強上開犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行，其於偵查及 審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定應予減輕其刑。被告蕭伊蓮雖於本院審理初始即坦承犯行 ，惟於偵查中並未自白犯行，自不能依毒品危害防制條例第
17條第2項之規定減輕其刑，辯護人主張被告蕭伊蓮亦應依 該條項減輕其刑亦屬誤會。又被告黃俊強固於100年4月21日 警詢時即向高雄市政府警察局刑事警察大隊具體供出其所販 賣第三級毒品愷他命來源係向綽號「七星」之男子所購買， 並指認「七星」即係黃丞彰及提供「七星」使用之00000000 00號行動電話門號、駕駛之車輛車號為ZN-2351號自用小客 車供警方及檢察官追查，經檢察官發交法務部調查局航業調 查處高雄調查站調查，所調取100年4月5日至4月20日「七星 」使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，被告黃俊強 所供述向「七星」購買毒品之時間點，「七星」使用之0000 000000號行動電話門號基地台雖均顯示在高雄市美濃區，且 經行動蒐證證實車號ZN-2351號自用小客車確係「七星」所 有，顯示被告黃俊強之供述並非無據，然對0000000000號行 動電話門號實施通訊監察，該門號自被告黃俊強遭羈押後即 停止使用，而所另行查詢以黃丞彰名義申辦之0000000000號 行動電話門號執行通訊監察之結果，又發現非黃丞章本人所 使用，故並未查獲，有高雄市政府警察局刑事警察大隊100 年7月25日高市警刑大偵十五字第1000029742號函、臺灣高 雄地方法院檢察署100年10月17日雄檢瑞水100偵13072字第 94966號函、法務部調查局航業調查處高雄調查站100年11 月22日航高緝字第10054017460號函、本院辦理刑事案件電 話紀錄查詢表（見本院訴字卷第44頁、第77頁、第93至94頁 、第103頁）在卷足憑，自無法依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定減輕其刑。至辯護人主張被告蕭伊蓮於100年4 月21日8時35分至9時55分第2次警詢時坦承並供出黃俊強共 犯，使警方因而查獲共犯黃俊強，共犯黃俊強於100年4月21 日8時53分至11時始承認，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，且被告2人育有一女，端賴被告蕭伊蓮撫育 ，被告蕭伊蓮之行為支配參與程度係居於附和隨行角色，情 輕法重，客觀上殊堪憫恕，應有刑法第59條之適用乙節，因 本案係另案被告供出上游毒販「阿強」，經高雄市政府警察 局刑事警察大隊實施通訊監察後，持搜索票及拘票，而查獲 被告黃俊強、蕭伊蓮，並非因被告黃俊強、蕭伊蓮之供述而 查獲，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票、本院搜索票 及前開高雄市政府警察局刑事警察大隊100年7月25日高市警 刑大偵十五字第1000029742號函（見警卷第41至42頁；本院 訴字卷第44頁）存卷可佐，此由前開被告使用之0000000000 號行動電話門號通訊監察譯文亦可佐證，辯護人徒以被告2 人遭警詢問時間之先後，即認定被告黃俊強係因被告蕭伊蓮 於警詢時供出始查獲，實不足採；至被告蕭伊蓮是否得依刑
法第59條酌減之部分，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科， 素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由，有最高法院51年台上字第89 9號判例可資參照，是辯護人所述被告蕭伊蓮前開情狀，至 多僅能作為從輕科刑之依據，不得據為酌量減輕之理由。審 酌被告黃俊強僅曾於95年間涉犯刑法第268條賭博罪，惟經 法院判處有期徒刑3月並為緩刑2年之宣告，緩刑期滿未經撤 銷；被告蕭伊蓮並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷足憑，2人素行尚佳，然正值青年，不思以正當工作謀 生，卻以販賣毒品謀利，殘害他人身心不淺，對於國家民族 之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，惟犯後坦承犯行，態 度尚佳，又參之渠販賣毒品之數量、金額均非甚鉅，顯非屬 大盤或中盤交易之毒販，惡性尚非重大及其他等一切情狀， 量處被告黃俊強如附表所示之刑，並參酌犯罪次數定其應執 行之刑，量處被告蕭伊蓮如主文所示之刑。扣案之第三級毒 品愷他命驗後淨重共19.088公克，係被告黃俊強經多次販賣 後剩餘之毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款於本 件被告2人共同犯最後1次販賣第三級毒品（即事實一、（四 ）之犯行）項下宣告沒收之，而包裝上開毒品之包裝袋，因 與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒 品，一併沒收之，至送驗耗費之毒品既已滅失不存在，自無 宣告沒收之必要；扣案被告黃俊強所有之門號0000000000號 行動電話1支（含SIM卡），係供被告黃俊強所為事實一、（ 一）、（二）、（四）所示販賣第三級毒品所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項於其各次販賣第三級毒品之 犯行項下宣告沒收，另基於共同正犯責任共同原則，亦於被 告蕭伊蓮所為事實一、（四）所示販賣第三級毒品犯行項下 宣告沒收；扣案之電子磅秤1台、勺子1支、吸管1支、空夾 鏈袋1包、帳冊2本，均係被告黃俊強所有供其販賣第三級毒 品及與被告蕭伊蓮共同販賣第三級毒品所用之物，亦應依毒 品危害防制條例第19條第1項於渠等各別及共同販賣第三級 毒品之犯行項下宣告沒收；又扣案之現金共新臺幣(下同) 15,100元部分，其中1,400元係被告黃俊強單獨或與被告蕭 伊蓮共同販賣第三級毒品所得，同應依毒品危害防制條例第 19條第1項宣告沒收，且1,400元中300元之部分係被告2人共 同販賣毒品所得應連帶沒收，其餘13,700元與本件被告2人 之犯行無關不予宣告沒收。另扣案被告黃俊強所有之門號00 00000000號行動電話1支（含SIM卡），因無證據證明係供被
告黃俊強販賣第三級毒品所用之物，故與本件販賣第三級毒 品之犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、笫38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 張谷瑛
法 官 楊儭華
以上正本經核與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書記官 林國龍
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────┬──────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│1 │事實一、（一）所示│黃俊強犯販賣第三級毒品罪，處│
│ │犯行 │有期徒刑貳年陸月，扣案之門號│
│ │ │0000000000號行動電話壹支（含│
│ │ │SIM卡）、電子磅秤壹台、勺子 │
│ │ │壹支、吸管壹支、空夾鏈袋壹包│
│ │ │、帳冊貳本、販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣伍佰元，均沒收。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│2 │事實一、（二）所示│黃俊強犯販賣第三級毒品罪，處│
│ │犯行 │有期徒刑貳年陸月，扣案之門號│
│ │ │0000000000號行動電話壹支（含│
│ │ │SIM卡）、電子磅秤壹台、勺子 │
│ │ │壹支、吸管壹支、空夾鏈袋壹包│
│ │ │、帳冊貳本、販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣參佰元，均沒收。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│3 │事實一、（三）所示│黃俊強犯販賣第三級毒品罪，處│
│ │犯行 │有期徒刑貳年陸月，扣案之電子│
│ │ │磅秤壹台、勺子壹支、吸管壹支│
│ │ │、空夾鏈袋壹包、帳冊貳本、販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣參佰元，均沒│
│ │ │收。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│4 │事實一、（四）所示│黃俊強共同犯販賣第三級毒品罪│
│ │犯行 │，處有期徒刑貳年陸月，扣案之│
│ │ │愷他命（均含包裝袋，驗後淨重│
│ │ │拾玖點零捌捌公克）沒收之，扣│
│ │ │案之門號0000000000號行動電 │
│ │ │話壹支（含SIM卡）、電子磅秤 │
│ │ │壹台、勺子壹支、吸管壹支、空│
│ │ │夾鏈袋壹包、帳冊貳本均沒收，│
│ │ │共同販賣毒品所得新臺幣參佰元│
│ │ │應與蕭伊蓮連帶沒收。 │
└────────────┴──────────────┘