臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第328號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇宏森
選任辯護人 蔡長佑律師
被 告 余瑞弘
選任辯護人 吳秋麗律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第37255 號、100 年度偵字第918 號、100 年度偵緝
字第261 號），本院判決如下：
主 文
蘇宏森販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；另共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠M 九三R 型半自動改造手槍壹支（槍支管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、口徑九MM制式子彈貳顆、非制式子彈貳顆，均沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠M 九三R 型半自動改造手槍壹支（槍支管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、口徑九MM制式子彈貳顆、非制式子彈貳顆及未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，其中就販毒所得部分，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。被訴販賣第二級毒品部分無罪。
余瑞弘共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠M 九三R 型半自動改造手槍壹支（槍支管制編號0000000000號，含彈匣叁個）、口徑九MM制式子彈貳顆、非制式子彈貳顆，均沒收。 事 實
一、蘇宏森前於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以98年度審簡字第4748號判處有期徒刑3 月確定，於99年 9 月24日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知愷他命為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品， 不得非法販賣，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意， 於99年12月2 日10時24分、25分許，經李慶鴻以0000000000 號行動電話與蘇宏森持用之0000000000號行動電話（未扣案 ）聯絡，約妥至高雄市○○路與自立路附近之「永立」遊樂 場（下稱永立遊樂場）內交易愷他命，蘇宏森即依約至該遊 樂場與李慶鴻碰面，並以新臺幣（下同）1,000 元之價格（
未扣案），販賣數量不詳之愷他命乙包予李慶鴻。二、余瑞弘、蘇宏森明知可發射子彈具有殺傷力之槍支、具有殺 傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品， 非經中央主管機關許可，不得持有，余瑞弘仍於99年12月14 日前之不詳時間，竟基於非法持有具殺傷力改造手槍、子彈 之犯意，自真實姓名、年籍不詳之人處收受具殺傷力之仿BE RETTA 廠M93R型之半自動改造手槍1 支（由仿BERETTA 廠M9 3R型半自動手槍製造之槍支，換裝土造金屬槍管而成之改造 手槍，槍支管制編號0000000000號）、彈匣3 個、制式具有 殺傷力之子彈4 顆及非制式具有殺傷力之子彈3 顆，未經許 可而持有之，嗣於99年12月14日下午前某時，余瑞弘將其中 彈匣2 個放入1 只黑色小提包後，復將小提包藏放於其所駕 駛之車牌號碼4092－MB號自小客車內，並於該日早上駕駛上 開自小客車搭載蘇宏森至高雄市○○區○○路與中華路附近 之「我家旅館」後，將上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、 子彈7 顆攜於身上，自行上樓至806 號房與不知情之友人劉 順德碰面，蘇宏森則駕駛該自小客車離去，嗣於同日15時許 ，經余瑞弘與蘇宏森聯繫後，蘇宏森即駕駛上開自小客車返 回我家旅館，並上樓與余瑞弘、劉順德碰面，嗣3 人欲下樓 駕車離去之際，余瑞弘將1 只內裝有遠傳電信紙袋、紙袋內 復裝有上開槍、彈之咖啡色塑膠袋，1 只裝有粉紅色藥丸乙 包之綠色手提袋及另只遠傳電信紙袋交予蘇宏森，蘇宏森手 提該咖啡色塑膠袋時，因該塑膠袋口及內裝之遠傳電信紙袋 袋口均未密封，已自袋外經由袋口目視看見紙袋內所藏放之 槍、彈，蘇宏森明知該情，竟與余瑞弘共同基於非法持有具 殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡，手提該3 只袋子與余瑞 弘、劉順德一同下樓，3 人至旅館1 樓後，余瑞弘甫先行離 去至旅館停車場開車，適有員警依據蘇宏森行動電話通聯情 資，至該旅館查緝蘇宏森販毒案件，見蘇宏森在旅館1 樓即 趨前盤查，並於蘇宏森持有之咖啡色塑膠袋內扣得上開改造 手槍1 支、制式子彈4 顆、非制式子彈3 顆（下稱扣案槍彈 ），另於綠色手提袋內扣得粉紅色藥丸乙批（粉紅色藥丸經 送鑑定結果含第四級毒品假麻黃鹼，余瑞弘涉犯持有毒品部 分另案偵辦），余瑞弘則趁隙駕駛上開自小客車至高雄市○ ○路、中華路附近之麥當勞速食店前路旁，將車棄於該處後 逃逸，警方嗣於該處尋獲車輛，並在車內扣得黑色小提包內 之彈匣2 個，因而循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
㈠傳聞證據部分
⒈證人李慶鴻100 年3 月9 日及證人林詩芸99年12月15日、12 月24日警詢筆錄
按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證 人李慶鴻、林詩芸分別於99年12月15日、12月24日、100 年 3 月9 日警詢時所為之陳述，為被告余瑞弘、蘇宏森以外之 人於審判外之言詞陳述，被告蘇宏森及其辯護人爭執上開李 慶鴻警詢筆錄之證據能力、被告余瑞弘及其辯護人亦爭執林 詩芸上開警詢筆錄之證據能力，亦無同法第159 條之2 、之 3 得為證據之例外情形，依上揭刑事訴訟法第159 條第1項 之規定，李慶鴻之警詢筆錄對被告蘇宏森，林詩芸之警詢筆 錄對余瑞弘均無證據能力，不得作為本案認定被告蘇宏、余 瑞弘森有罪之證據。
⒉證人李慶鴻100年3月10日及證人林詩芸12月14日偵查筆錄 被告余瑞弘、蘇宏森2 人雖爭執李慶鴻、林詩芸於偵查時所 為言詞陳述之證據能力，惟被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第 159 條之1 第2 項亦有明文。本件證人李慶鴻、林詩芸於偵 查中向檢察官所為證述，雖係被告余瑞弘、蘇宏森2 人以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然前揭證人於偵訊 時業經具結，且李慶鴻、林詩芸均於本院審理時由被告余瑞 弘、蘇宏森及其等之辯護人行交互詰問，保障其對質詰問之 權利，本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述， 應均無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定，自應有證據能力。
⒊被告余瑞弘就被告蘇宏森涉案部分、蘇宏森對被告余瑞弘涉 案部分於警詢、偵查時以被告身分所為之陳述
①被告余瑞弘、蘇宏森對於彼此涉案部分於警詢時以被告身分 所為之陳述，就他方而言，均為被告以外之人於審判外之言 詞陳述，亦無同法第159 條之2 、之3 得為證據之例外情形 ，依上揭刑事訴訟法第159 條第1 項規定，對於彼此均無證 據能力。
②另按刑事訴訟法第158 條之3 所規定「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186
條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人 身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具 結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之 陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本 訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無 法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到 庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述 ，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依 刑事訴訟法第159 條之1 第1 、2 項，仍非不得為證據，不 能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定 ，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994 號判決意 旨參照），從而，本件被告余瑞弘、蘇宏森於偵查程序，經 檢察官依法告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並諭知刑事訴訟法第 95條所定之權利，非以證人身分應訊，雖未具結，亦未違法 ，參以渠2 人係本於自由意思而為回答，嗣於審理中復均以 證人身分具結而為陳述，並經由他方被告交互詰問，亦查無 有何顯不可信之情況，依上開說明，亦應認有證據能力。 ⒋另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本件公訴檢察官及被 告2 人、辯護人於本院準備程序及審理程序對於其他相關具 傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之 證據（見本院訴一卷第65、73、76頁），且迄於言詞辯論終 結前亦未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得 作為證據。
㈡扣案槍、彈及於車牌號碼4092－MB號自小客車所扣得彈匣2 個之證據能力
⒈按搜索，應用搜索票。又檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖 無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之
交通工具及其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自 願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並 將其同意之意旨記載於筆錄；除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事 訴訟法第128 條第1 項、第130 條、第131 條之1 、第158 條之4 分別定有明文。
⒉又按警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，司法院大 法官會議於民國90年12月14日釋字第535 號解釋中為合憲性 解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6 月 25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察 實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制 警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢 勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定 為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述 解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或 合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門 檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關 在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之 身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢有攜帶 足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其 身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被 臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物 品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨， 依其他法定程序處理之。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢 查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押 之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解 釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之 授權性規範，警察職權行使法第7條 第1 項第4 款既明定， 僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人 生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下 ，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被 臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前 述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品 ，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨 檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保 障造成戕害。刑事訴訟法第130 條附帶搜索需符合逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131 條第2 、 3 項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，
若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得，亦必須於 執行後三日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵 害人民財產權與隱私權之違法搜索行為；而第131 條之1 所 稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂 「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自 於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意 搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意 旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並 應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否 自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同 意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意 者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、 自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。對於 違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程 序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基 本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權 衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度 。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務 員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（ 即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌 疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。 ㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審 人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以 決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號判 決意旨可參）。
⒊查本案之查緝始末，原係因警方偵查被告蘇宏森涉犯之毒品 危害防制條例案件，對其持用之電話實施監聽，經警方現譯 台監聽人員於99年12月14日依據被告蘇宏森通聯內容，即時 查明被告蘇宏森欲至我家旅館進行交易及使用之車輛車牌號 碼等情資後，警方立即至我家旅館進行查緝，事先有印製被 告蘇宏森照片以便比對，並於旅館1 樓走道看見正欲離去之 被告蘇宏森，符合情資所述之約180 幾公分身高及照片長相 ，故趨前盤查身分，並請求其將所提之咖啡色塑膠袋、綠色 手提袋及電信業紙袋供警查看，因而搜得扣案槍、彈等物後 ，復緊接派員巡查附近路段，於高雄市○○路、五福路交叉 口麥當勞速食店前路旁，尋得4092－MB號自小客車，即帶同 被告蘇宏森搜索該自小客車，進而在車內之黑色小提包內扣 得彈匣2 個等情，業據證人即99年12月14日於現場執行臨檢 、搜索之員警陳仁正、張松照、蘇平村到庭證述甚詳（見本
院訴二卷第78、79、81至83、85、89、92、99、101 、102 、104 頁），復有卷附之高雄市政府警察局苓雅分局99年12 月14日搜索、扣押筆錄可查（見偵一卷第28、29頁），則警 方係依憑被告蘇宏森涉犯之毒品案件通聯情資，即時至我家 旅館查緝，見在場之被告蘇宏森身高符合情資所述之特徵、 長相，因而對其身分進行盤查，客觀上應無明顯事實足認其 有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，警方即 無從依警察職權行使法第7 條第1 項第4 款有關「警察依前 條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：若有明 顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體 之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」規定，以臨檢名義對 被告蘇宏森所攜帶之物品進行檢查搜索；此外，依上開執行 員警之證述，本案警方於99年12月14日係依據現譯通聯內容 ，即時前往我家旅館查緝被告蘇宏森涉犯之毒品案件，因時 間急迫，並未依法向法院聲請核發搜索票，此觀上開搜索、 扣押筆錄「執行之依據」欄所示，未勾選「出示搜索票實施 之」選項可佐（見偵一卷第28頁），是警方既未持法院所核 發之搜索票至該處對被告蘇宏森進行搜索，亦不合於上揭刑 事訴訟法第128 條第1 項所規定之令狀原則，而警方執行搜 索前亦無逮捕、拘提或羈押被告蘇宏森之前提事實，自亦無 同法第130 條附帶搜索之適用，又該「執行之依據」欄並未 勾選同意搜索之選項，被告蘇宏森亦未於該選項簽名，堪認 其並未同意警方執行搜索，至警方固有勾選「所有人或保管 人任意提出或交付之物予以扣押」作為執行依據，惟依本院 勘驗當日警方於我家旅館執行搜索過程之錄影資料結果，被 告蘇宏森係遭警察壓制蹲在走道一旁，而由警方人員自行逐 一清查被告蘇宏森所攜之袋子，有本院100 年8 月17日勘驗 筆錄可按（見本院訴二卷第157 頁），客觀上被告蘇宏森於 警方搜證時，行動已受控制，無從主動任意繳出物品供警方 扣押，且相關扣押物品係由警方自行搜得，並無被告蘇宏森 「任意提出或交付」之情形，故警方雖已勾選該項執行事由 ，惟與客觀情況不符，亦不得作為執行搜索之合法理由。基 上，本案警方於99年12月14日在我家旅館、4092－MB號自小 客車所為之搜索行為，均未合於上揭合法搜索之要件，即屬 違法搜索，則就扣案槍、彈及彈匣有無證據能力，當應就個 人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法 益權衡原則，予以客觀之判斷。
⒋依證人即當時查緝之員警陳仁正、張松照及蘇平村證稱：到 我家旅館看見被告蘇宏森後，即知他為查緝對象，我們有出 示證件表明警察身分，他很緊張往後退想跑，我們同仁即衝
上去，要求被告蘇宏森將手提的綠色手提袋、咖啡色塑膠袋 及電信業發送之紙袋各1 個放在地上，並要求他將綠色手提 袋打開給我們看，他便自行將袋子翻給我們看，可直接由紙 袋外看見內藏之槍支，另因現譯台有提供車牌號碼，且我們 肯定被告蘇宏森一定有開車過來，因此有部分同仁去附近找 車，在麥當勞前找到該車後，有先埋伏約1 、2 個小時，待 被告蘇宏森至位於高雄市○○○路671 號4 樓之1 住處執行 完搜索，帶其回至車輛停放處確認車輛後，方才對該車執行 搜索（見本院訴二卷第78、79、91至93、95、96、104 頁） 。另本院勘驗搜索時所攝之錄影資料，勘驗結果略為「畫面 起始在室內走道，時間顯示為00 00 0000 0：10：24PM ， 走道地上有1 個黑色尼龍繩提帶之遠傳電信紙袋且袋口未密 封、1 個咖啡色條紋塑膠袋且袋口未密封，另有1 個墨綠色 尼龍袋…另名蹲在地上警察從咖啡色條紋塑膠袋中再拿出另 1 個黑色尼龍繩提帶之白色紙袋且袋口未密封，白色紙袋是 置放在咖啡色條紋塑膠袋內，該白色紙袋袋口露出黑色手槍 手把，該員警察將該白色紙袋交給剛才搜查遠傳紙袋之員警 。該員警察將黑色手槍自白色紙袋中倒出來在地上，警察又 從該白色紙袋中拿1 小包透明夾鏈袋，以肉眼可看出內裝有 子彈，並將該包夾鏈袋放在走道地上…該名警察雙手開始穿 戴白色塑膠手套後，先將黑色手槍之彈匣拔下放在地上，再 手拿該把手槍起身走至走道入口之外，拉槍機滑套後，將槍 口對天空扣板機擊發，但未射出任何子彈，即又走回原處， 將手槍放置在彈匣旁之地上，並倒出一旁夾鏈袋中之子彈， 當場清點共9 顆後再裝回塑膠袋中…場景轉換至五福路圓環 麥當勞前路邊，蘇宏森由警察壓制蹲在地上，旁邊停放1 輛 車牌4092-MB 之休旅車…畫面跳至後座，站在車門旁員警手 拿1 黑色小提包，開口拉鍊已拉開，可自開口看見內有白色 塑膠袋，但未攝得自車內何處取出該黑色小提包…1 名警察 自左後車門口拿出前述黑色小提包及1 個白色塑膠袋，隨即 放在車門旁之地上，翻開白色塑膠袋裡又裝有另1 個塑膠袋 ，自第2 個塑膠袋袋口可看見放有黑色不詳物品，並未取出 ，警察另自黑色小提包中發現1 透明夾鏈袋內裝有似為擦槍 之軟布及工具，又從小提包前面拉鍊袋，拿出1 白色布包， 打開後發現包有2 支彈匣」，有99年8 月17日勘驗筆錄在卷 可稽（見本院訴二卷第156 至158 頁），基上，本案警方係 依據一定之情資而至我家旅館執行勤務欲查緝被告蘇宏森之 毒品案件，復見被告蘇宏森神情緊張，又有後退欲逃之可疑 舉動，堪認斯時客觀上有一定之急迫性，方才要求其將所提 物品放置地上，進而搜證，警方並非恣意無端任意進行盤查
搜證，主觀上應非故意違反法定搜索程序，且警方係以目視 清點方式搜查被告蘇宏森所提袋子，其中咖啡色塑膠袋而言 ，尚且以目視方式即可看見槍把，並非以破壞或侵入性方式 檢視，又警方係因在我家旅館已查得扣案槍、彈之犯罪前提 事實，復依情資知悉被告蘇宏森有駕駛車輛，即緊接派員尋 得4092－MB號自小客車，客觀上，警方接續尋查之行為與我 家旅館之搜證行為具有一定之關聯，前後搜證行為亦無中斷 ，採取之搜證手段尚屬合理，並未逾越必要程度，參以本案 查扣者為具殺傷力可發射子彈之槍支、子彈，對他人之身體 、生命可構成嚴重威脅，對社會治安、社會秩序亦有潛在之 危險與不安，此據被告余瑞弘、蘇宏森就此部分犯行所涉非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪法定刑為3 年以上10年 以下之有期徒刑，刑責甚重可明，相較被告蘇宏森遭侵害即 個人持有物品資訊之隱私權利，應有較高保護之必要，且若 警方未於第一時點進行盤查及搜證，被告蘇宏森即有可能攜 其等袋子離去現場，則事後是否仍可依據法定搜證程序查得 扣案槍、彈，亦有疑問，況本案被告余瑞弘、蘇宏森均主要 係針對被告蘇宏森手提之咖啡色塑膠袋、綠色手提袋及扣案 槍、彈所有歸屬爭執辯解，本件警方所為違法搜索行為，對 於被告2 人之訴訟防禦尚無重大影響，縱令警方於案發當時 未及持有搜索票而取得上開槍、彈及彈匣，雖屬未依法定程 序取得之證據，但為兼顧程式正義及發現實體真實，審酌個 人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權 衡原則，本院審酌上情，依刑事訟訴法第158之4條規定，認 扣案槍、彈及彈匣，均應具有證據能力。辯護人主張：於 4092－MB號自小客車搜得之彈匣為非法搜證取得未有證據能 力云云，容有誤會。
貳、實體部分
一、被告蘇宏森販賣毒品部分
訊據被告蘇宏森矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱 ：伊於99年12月2 日固有持用0000000000號行動電話與李慶 鴻持用之0000000000號行動電話聯絡，通話內容即如附表一 所示，嗣至永立遊樂場與李慶鴻碰面並有交易愷他命，惟伊 與李慶鴻係各出1,500 元，合資3,000 元向真實姓名、年籍 不詳，綽號「文仔」之男子購買約10公克之愷他命1 包，購 入後與李慶鴻在遊樂場即予以分裝為2 包後，各自離去，並 非由伊販賣愷他命給李慶鴻云云。經查：
㈠被告蘇宏森於99年12月2 日以持用之0000000000號行動電話 與李慶鴻持用之0000000000號行動電話聯絡，通話內容詳如 附表一所示，嗣於永立遊樂場碰面等事實，經被告坦白承認
（見本院訴一卷第66頁），核與證人李慶鴻之證述相符（見 本院訴一卷第154 、158 頁），復經本院勘驗0000000000號 、0000000000號行動電話於99年12月2 日10時24分2 秒、1 時25分55秒通話內容如附表一所示，有本院100 年12月7 日 勘驗筆錄乙份可稽（見本院訴二卷第205 、206 頁），首堪 認定。
㈡證人李慶鴻就附表一所示通聯內容聯繫事項及與被告蘇宏森 在永立遊樂場碰面係為何事乙節，於偵查中證稱：如附表一 所示之通聯內容，電話中向被告蘇宏森表示「快一點，過來 做生意」，是我要向被告蘇宏森購買愷他命，交易時間在通 完電話後之不詳時間，地點則在永立遊樂場，當時我已在該 遊樂場打電動玩具，被告蘇宏森依約到達後，我以1,000 元 至2,500 元間之價格向他購買5 公克愷他命等語（見偵一卷 第246 頁），衡以被告蘇宏森亦陳明附表一所示通聯內容， 其中李慶鴻所謂「帶一些過來」係指要伊帶愷他命至永立遊 樂場之意（見本院訴卷第147 頁），與李慶鴻所證，其撥打 電話係要求被告蘇宏森至該遊樂場，以便向被告蘇宏森購買 愷他命之情節亦可相互印證，綜上，足認被告蘇宏森確有於 上揭時、地販賣愷他命予李慶鴻無疑。至就販賣價格部分， 李慶鴻僅證述購入價格係在1,000 元至2,500 元之間，尚無 從具體確認被告蘇宏森本次販出之價格為何，爰依罪疑唯輕 原則，以有利於被告蘇宏森即就李慶鴻所述最低之金額認定 ，故認本件被告蘇宏森販賣愷他命之價格為1,000 元。 ㈢李慶鴻嗣於本院審理時就有無向被告購買愷他命乙節，固然 改稱：我於99年12月2 日在永立遊樂場因身上錢不夠，故與 被告蘇宏森各出1,500 元，合資3,000 元向他人購買10公克 之愷他命云云（見本院訴一卷第152 、153 頁），附合被告 蘇宏森所辯合資之辯詞，否認前於偵查中所證向被告蘇宏森 購買愷他命之情節，然訊之李慶鴻有關合資購買愷他命過程 ，其則證稱：我雖有打電話給被告蘇宏森，叫他過來永立遊 樂場，電話中說到「帶一些過來」是要他帶一些錢過來，後 來我提議要合資買毒品，便拿1 千多元給被告蘇宏森，被告 蘇宏森自己出去約1 個小時後拿1 包愷他命回來，但沒有跟 我說去哪裡拿，我也不知該名藥頭在何處，之後便在廁所內 用我的「峰牌」香菸盒分裝，各分約一半之數量等語（見本 院訴一卷第153 、158 、159 、162 頁），核與被告蘇宏森 所述購買經過：李慶鴻當日打電話給我，提到要「帶一些過 來」是指帶愷他命，因我有認識藥頭，李慶鴻如要買愷他命 會請我跟藥頭聯絡，因此李慶鴻撥打該通電話是要我幫他買 毒品，因我知道他只要買5 公克，而藥頭都是1 包裝10公克
，我自己心想自己也要使用，就心想各出一半，但並未向他 提議各出一半買毒品的事，我、李慶鴻及藥頭有一起走去藥 頭停放在遊樂場停車場的車上拿毒品，我跟李慶鴻並進到車 內一起坐在後座，藥頭則坐在駕駛座，我一上車就掏自己的 錢，也要李慶鴻拿錢出來，拿到毒品後我跟李慶鴻回到遊樂 場廁所，用我所攜帶的夾鏈袋分裝毒品等語（見本院訴一卷 第147 至149 、151 頁），其中就附表一所示事先之通聯相 約目的為何、「帶一些過來」係指何意、有無人提議合資、 有無一同與藥頭碰面、如何拿取毒品及以何物品另行分裝毒 品等情節，出入甚大，倘若李慶鴻、被告蘇宏森所稱合資向 他人購買愷他命乙節為真，豈有可能誤記該等重要情節，可 見李慶鴻於審理中所述情節，應係迴護被告之詞，不足取信 ，進一步言，如被告蘇宏森至永立遊樂場後未販賣愷他命予 李慶鴻，李慶鴻僅須證述實情即可，但李慶鴻捨此不為，反 又刻意捏造合資之虛構情節，揆其目的，如非為掩飾向被告 蘇宏森購買愷他命之事實，自不須特意於審理時另行證述合 資之情事，李慶鴻嗣於審理時改稱合資之證述，更可證認李 慶鴻確向被告蘇宏森購買愷他命之情屬實。
㈣又李慶鴻雖稱偵查中因緊張，未聽清楚檢察官之問題，誤解 「出資」之意思，方才表示係向被告蘇宏森購買愷他命云云 （見本院訴一卷第159 頁），惟觀之李慶鴻100 年3 月10日 偵查筆錄所示作證內容，採一問一答方式作成，其中檢察官 分別問李慶鴻「（提示99年12月2 日編號18到19監聽譯文） 是否你向蘇宏森購買毒品K 他命」、「『快點過來永立做生 意』何意」、「這次有無交易成功」、「本次交易是否你事 先跟蘇宏森雙方約定各出資後再向其他人購買」（見偵一卷 第246 頁），問題淺白明確，無模糊語意，檢察官尚且直接 詢問李慶鴻本次交易究為合資或向被告蘇宏森購買，茲以確 認李慶鴻非與被告蘇宏森合資購毒，參以李慶鴻自陳學歷為 高職畢業（見本院訴一卷第161 頁），堪認其具有一定之智 識水準，自無可能有其所謂因緊張誤解檢察官問題之情形， 此見李慶鴻針對上開問題可分別回復「有，交易時間在通完 電話後不詳時問，地點在高雄市○○路與自立路的「永立」 遊樂場，當時我人在遊樂場打電動，蘇宏森依約前往永立遊 樂場，我用1000到2500元的價格購買5 公克的K 他命」、「 我要向蘇宏森購買K 他命」、「有」、「不是，是我單純向 蘇宏森購買毒品」，均有針對問題內容作答且明確分辨本次 交易並非合資益明，李慶鴻上開有關誤解檢察官問題之說詞 ，自非可取。
㈤至被告蘇宏森固亦以當日係與李慶鴻合資為己辯護，惟其辯
解有與李慶鴻審理中所述情節不一致之不可信情事，已如前 述，況被告自承李慶鴻於電話中向其表示「帶一些過來」， 係指請其帶愷他命至永立遊樂場而言，若其欲與李慶鴻合資 購買愷他命，李慶鴻又何須要求其再帶愷他命至遊樂場，是 其辯解，實非可採。綜上所述，本件被告蘇宏森販賣第三級 毒品愷他命之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。二、被告余瑞弘、蘇宏森共同持有扣案槍、彈部分 訊據被告余瑞弘、蘇宏森均矢口否認有何持有非法持有具殺 傷力之改造手槍、子彈等犯行：
㈠被告蘇宏森辯稱：其先前即曾看過被告余瑞弘出示扣案之槍 支，且被告余瑞弘均將槍放在身上，又被告余瑞弘於99年12 月14日凌晨5 時許，曾攜帶本案扣得之粉紅色藥丸至其住處 ，請其與友人林詩芸、黃湘紜代為清點數量，清點完畢後， 其與被告余瑞弘於同日早上開車至我家旅館，被告余瑞弘自 行上樓與劉順德碰面，其則開車離去，被告余瑞弘上樓時併 將裝有個人物品之扣案綠色手提袋、咖啡色塑膠袋及其他個 人物品提上樓。其於同日下午開車返回我家旅館後，空手上 樓與被告余瑞弘及劉順德碰面，嗣3 人欲離開時，被告余瑞 弘請其幫忙提東西，其便將手提咖啡色塑膠袋、墨綠色手提 袋及紙袋各1 個帶下樓，但其並不清楚袋內裝何物品，亦不 知被告余瑞弘之自小客車內黑色小提包藏有彈匣2 個，本案 扣案槍、彈實為被告余瑞弘持有，與其無關云云。 ㈡被告余瑞弘辯稱：伊友人劉順德於99年12月12日南下高雄住 於我家旅館，故伊於99年12月13日駕駛其所有之4092－MB號 自小客車至我家旅館搭載劉順德外出，至14日凌晨0 時過後 ，方才駕車載劉順德返回旅館，伊並在房內停留至同日凌晨 2 時許，方才離開且隨即駕車南下屏東，故於13日夜間及14 日凌晨，絕未至被告蘇宏森住處，更無所謂攜帶扣案之粉紅 色藥丸請被告蘇宏森之友人林詩芸、黃湘紜、王利生等人清 點之事，又被告蘇宏森於99年12月14日早上向伊借用車輛， 故伊於當日早上先開車至被告蘇宏森位於高雄市○○○路67 1 號B 棟4 樓之1 住處接到被告蘇宏森後，於當日上午10時 許開車至我家旅館，伊自行上樓至806 號房找友人劉順德， 自小客車則由被告蘇宏森開走，由於伊想至房內洗澡，故伊 上樓時有攜帶個人換洗衣物。伊於當日下午欲開車載劉順德 至高鐵站乘車，因此打電話聯絡被告蘇宏森將車開回，被告 蘇宏森開車返回我家旅館後有上樓至房內，看見被告蘇宏森 進房時手提2 個袋子，伊不清楚袋內裝何物品，待伊、被告 蘇宏森及劉順德一起下樓時，被告蘇宏森又將袋子提下樓， 3 人到旅館1 樓後，伊先離開至停車場開車，等伊開車回至
旅館門口欲接被告蘇宏森及劉順德時，已見警方在旅館內逮 捕被告蘇宏森及劉順德，警方尚有看見伊之自小客車並要求 伊離去，伊並非刻意逃逸，至被告蘇宏森手提袋子均為被告 蘇宏森所有之物，咖啡色塑膠袋內所裝之扣案槍、彈及綠色 手提袋內所裝之粉紅色藥丸亦為被告蘇宏森所有，均非伊所 有，伊全然不知被告蘇宏森所提袋子裝有扣案槍、彈，及自 小客車內之黑色小提包藏有2 個彈匣之事，伊亦未持有任何 槍械云云。
㈢經查：
⒈被告余瑞弘、蘇宏森於99年12月14日早上駕駛4092－MB號自 小客車至我家旅館，被告余瑞弘自行上樓至806 號房與劉順 德會面，被告蘇宏森則駕車離去，嗣於同日下午，被告蘇宏 森駕車返回旅館後，上樓與被告余瑞弘及友人劉順德會面， 嗣3 人一同下樓，至1 樓後，被告余瑞弘先行離開至停車場 開車後，警方到達旅館1 樓並對被告蘇宏森、劉順德進行盤 查等情，業據被告余瑞弘、蘇宏森2 人均坦承不諱，核與證 人劉順德之證述相符（見本院訴二卷第28、40、42、43、46 頁），首堪認定。另警方盤查被告蘇宏森時，其手提有咖啡 色塑膠袋、綠色手提袋、遠傳電信紙袋各1 個，並分別在綠 色手提袋內扣得粉紅色藥丸4 包，在咖啡色塑膠袋內所裝之
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