臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1450號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 羅偉紘
選任辯護人 吳文豊律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度
偵續字第220號），本院判決如下：
主 文
羅偉紘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之索尼易利信牌手機壹支（序號：00000000-000000-0號）、SIM卡壹張（00000-00000-00000 ，威寶旺卡）、電子磅秤壹個、帳單參張、及電話本壹本均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之索尼易利信牌手機壹支（序號：00000000-000000-0號）、SIM卡壹張（00000-00000-00000 ，威寶旺卡）、電子磅秤壹個、帳單參張、及電話本壹本均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年，扣案之索尼易利信牌手機壹支（序號：00000000-000000-0號）、SIM卡壹張（00000-00000-00000，威寶旺卡）、電子磅秤壹個、帳單參張、及電話本壹本均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、羅偉紘明知甲基安非他命在我國係主管機關公告查禁之第二 級毒品，不得販賣及持有之，竟仍基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，以其所有之索尼易利信牌行動電話 1支（序號：00000000-000000-0號）、SIM卡壹張（00000-0 0000-00000，威寶旺卡）為販毒工具，而為下列販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行：
(一)於民國99年10月16日不詳時間，先由陳志忠以門號00000000 00號行動電話撥打羅偉紘持用之上開行動電話聯絡購毒事宜 ，雙方約定於高雄市大寮區之高英工商附近，由羅偉紘交付 甲基安非他命1 小包（不詳重量）予陳志忠，並收取新臺幣 （下同）1500元之對價。
(二)復於99年10月19日6 時許，先由莊政龍以門號0000000000號 行動電話撥打羅偉紘持用之上開行動電話聯絡購毒事宜，雙 方約定於羅偉紘位在高雄市○○區○○路856巷47之10號3室 之住處樓下，由羅偉紘交付甲基安非他命（重約0.7公克）1 小包予莊政龍，並收取1500元之對價。嗣於99年10月19日22 時40分許，羅偉紘因通緝而為警於上開住處逮捕，並當場查
扣上開索尼易利信牌行動電話1支（序號：00000000-000000 -0號）、SIM卡壹張（00000-00000-00000，威寶旺卡）、電 子磅秤1個、帳冊3張、及電話本1本，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，自得為證據。本件證人陳志忠、莊政龍於100年9月 20日偵訊（偵二卷第113至119頁）中具結所為之證述，性質 上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具 結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。二、高雄縣政府警察局（現改制為高雄市政府警察局）林園分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第7至9頁）、本質上 屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤 亦可請求更正，應屬第159條之4第1 款由公務員職務上所製 作之紀錄或證明文書，應具有證據能力；所附之扣案物品照 片6 張（警卷第24至26頁）則係傳達照相當時現場情況，而 透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性， 透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片並不存在人對 現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之 性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證 據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。三、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）100年1月21日KH/201 1/00000000、KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告（偵二 卷第94頁、陳志忠之檢驗報告；偵二卷第96頁、莊政龍之檢
驗報告）係高雄市政府警察局林園分局為檢察官之概括委託 而送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者， 應有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查以下本判決引用之證人於審判外之言詞 或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護 人於本院審理時均不爭執其證據能力，且經本院審理時予以 提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情 況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自有證據能力，合先敘明。
貳、實體上之認定：
一、訊據被告羅偉紘於99年10月20日警詢中（警卷第2頁反面） 、同日偵訊中（偵一卷9至10頁）、100年7月26日偵訊中（ 偵二卷第45至46頁）及本院審理中（本院卷二第42頁），就 上開販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志忠、莊政龍之犯行 均坦承不諱，並於本院審理中供稱：伊是在被抓的前三天拿 毒品給陳志忠，拿毒品給莊政龍的時間則是被抓當天早上6 時許，都是由他們（即陳志忠及莊政龍）先打電話到伊被扣 案的手機，並把錢拿給伊後，伊再去把毒品拿回來給他們等 語明確（本院卷二第46頁反面）；核與證人陳志忠、莊政龍 於100年1月11日警詢中（偵二卷第63至66頁、第87至89頁） 、同年9月20日偵訊中（偵二卷第114至115頁、第116至117 頁）證述之情節相符；並有高雄縣政府警察局林園分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（警卷第7至9頁）及扣押 物品照片6 張（警卷第24至26頁）、陳志忠及莊政龍之尿液 代號與真實姓名對照表各1紙（偵二卷第104頁、陳志忠；偵 二卷第110 頁、莊政龍）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室（高雄）100年1月21日KH/2011/00000000、KH/2 011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙（偵二卷第94頁、 陳志忠之檢驗報告；偵二卷第96頁、莊政龍之檢驗報告）、 行動電話0000000000號之台灣大哥大資料查詢1 紙（偵二卷 第53頁）、行動電話000000 0000號之遠傳資料查詢1紙（偵
二卷第54頁）等在卷可稽；另有索尼易利信牌行動電話1 支 （序號：00000000-000000-0號）、SIM卡壹張（00000-0000 0-00000，威寶旺卡）、電子磅秤1 個、帳冊3張（上開扣押 物品目錄表誤載為帳單2張）、及電話本1本等物扣案足憑， 堪信被告上開自白與事實相符。
二、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨 ）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之 行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無 平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販 入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取 其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告確係基於營利之意圖 而為上開二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，要無疑 義。
三、綜上所述，本件事證明確，被告2 次販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，均洵堪認定。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告羅偉紘所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開 2 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又本件被告 就上開販賣第二級毒品犯行，業已分別於警詢、偵訊及本院 審理中自白明確，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。辯護意旨雖另辯稱：被告客觀之犯 行及主觀之惡性有可憫恕之處，請以刑法第59條酌量減輕其 刑云云，惟按本件被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」立法者當 已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，且 本件已依毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑，本院認 就被告前開販賣第二級毒品罪予以減輕後之法定刑為量刑， 應已符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛 ，有情輕法重或情堪憫恕之情，當無適用刑法第59條減輕其 刑規定之餘地，辯護意旨上開所辯，洵非可採，附此敘明。二、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告明知毒品對人體 健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣安 非他命，不但戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能 ，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣甲基安非他命 之次數、所得、動機、目的及犯後均坦承犯行，深表悔意， 態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月，並定應執 行有期徒刑5年。
三、沒收部分：
(一)扣案之索尼易利信牌行動電話1支（序號：00000000-000000 -0號）、SIM卡壹張（00000-00000-00000，威寶旺卡）、電 子磅秤1個、帳單3張、及電話本1 本，均係被告所有且供販 賣甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（本院卷二第 26頁、46頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收；又本件販毒所得財物3000元均未扣案，亦均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(二)至扣案之安非他命2 包雖均含有甲基安非他命成分，然均係 另案被告兼證人方俊智所有等節，業據被告供承在卷（警卷 第2 頁），核與另案被告兼證人方俊智於99年10月20日偵訊 中證述之情節相符（偵一卷第4 頁），並有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院99年12月21日0000-000號檢驗報告在卷可佐 （本院卷一第18頁）；扣案之塑膠鏟子2支、塑膠球3個、吸 食毒品鋁片1 個則均係被告吸食毒品所用之物，與現金1200 元均為被告所有，業據其供承在卷（本院卷二第26頁）；上 開物品均無證據認為與本案被告之犯罪具關連性，均爰不諭 知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施盈志
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書記官 莊永利