臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1171號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李虹欣
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度毒偵字第3692號），本院判決如下：
主 文
李虹欣施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事 實
一、李虹欣前因施用毒品案件，經本院98年度審毒聲字第1464號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99 年2 月4 日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官以98年度毒偵字第6590號為不起訴處分確定。詎猶不知 悔改，復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於100 年4 月12日至13日間某時，在其位於高 雄市○○區○○路55巷1 號之1 住處，以將海洛因及甲基安 非他命混合放在玻璃球內一起燒烤之方式，同時施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因李虹欣為 毒品列管人口，經警方通知而於100 年4 月15日13時45分許 ，在高雄市政府警察局前鎮分局接受採尿送驗，結果呈海洛 因代謝物之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，而查悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於 被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事 訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證據 程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取 供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有 關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據 能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告李虹欣對其有於100 年4 月12日至13日間某時，在 其上址住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何 施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不曾施用過第一級 毒品海洛因，伊不知道為何尿液被驗出有嗎啡陽性反應，採 尿當時伊一直生病，咳嗽到出血，有先後至洪清中診所、謝 杰興診所、翁資盛診所就醫，伊還自己買成藥龍角散、三支 雨傘標藥水等藥物止咳，伊懷疑可能因為打針造成伊身體有 毒品反應等語。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時，坦承有於100 年4 月12日至13日某時，在其住處，以置於玻璃球內燒烤之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等語（見本院訴卷第47 至48頁）。因被告為毒品列管人口，經警方通知而於100 年 4 月15日13時45分許，在高雄市政府警察局前鎮分局接受採 尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果，被告此次尿液採樣確呈第一級毒品 海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，及第二級毒品甲基安非他命 陽性反應，此有高雄市政府警察局小港分局採驗尿液通知書 、列管人口尿液檢體採集送驗紀錄表及台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室- 高雄100 年5 月3 日報告編號KH/2 011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷為憑（見警卷 第6 、7 、5 頁），足認被告為警採集之尿液中確實含有施 用海洛因及甲基安非他命所產生之代謝物無疑。又甲基安非 他命施用後，於尿液中一般可檢出之時間為1 至5 天，業經 行政院衛生署管制藥品管理局以92年3 月10日管檢字第0920 001495號函釋明確，為本院職權上所已知之事實，被告此次 採尿之時間為100 年4 月15日13時45分許，被告於本院供述 其施用第二級毒品甲基安非他命1 次之時間係於100 年4 月 12日至13日間某時，在可檢出之時間範圍5 天以內，堪認被 告此部分自白與事實相符。
㈡被告雖辯稱伊未曾施用過第一級毒品海洛因，懷疑因伊當時 生病，有至診所看診、打針，並自行購買成藥服用，導致伊 之尿液有嗎啡陽性反應云云。然如前所述，被告此次採集之 尿液中確實含有施用海洛因後代謝物嗎啡陽性反應。且查： ⒈被告於本院審理時雖供稱伊除先後至洪清中診所、謝杰興診 所、翁資盛診所就醫外，尚有自己買龍角散、三支雨傘標藥 水等成藥服用云云（見本院訴字卷第47頁），然被告於警詢 、偵查時僅表示其有至上開診所看診，均未提及有自行購買
成藥服用之情事，則被告於本院審理時改辯稱其有自行服用 成藥乙節，自難採信。
⒉又施用海洛因後，一般尿液可檢出之時間為2 至4 天，亦經 行政院衛生署管制藥品管理局於上開函釋說明在案，而為本 院職權上所已知之事實。查被告於此次採尿前，因咳嗽、流 鼻涕之上呼吸道感染有先後於100 年3 月29日至謝杰興耳鼻 喉科診所就診，於100 年4 月12日至洪清中診所就診，於10 0 年4 月1 日、7 日、14日至翁資盛診所就醫乙節，有謝杰 興耳鼻喉科診所就醫證明書、翁資盛診所診斷證明書及洪清 中兒科診所函各1 紙在卷為佐（見警卷第8 至9 頁、本院訴 字卷第28頁），雖堪認定。然排除被告就診時間超過尿液中 可檢出海洛因時限之謝杰興耳鼻喉科診所外，洪清中兒科診 所及翁資盛診所均函覆表示未對被告開立或注射任何含有管 制藥品嗎啡或甲基安非他命成分之藥物，有上開診所函文各 1 份附卷可稽（見本院訴字卷第28頁、偵查卷第18至19頁） 。又被告於警詢、偵查及本院準備程序時，均辯稱伊懷疑是 採尿前一天至翁資盛診所打針，造成伊身體有毒品反應云云 ，然經本院將翁資盛診所之健保收據影本（見警卷第8 頁下 方）、該診所函覆之用藥明細（見偵查卷第18至19頁）及被 告之驗尿報告（見警卷第5 頁）送法務部法醫研究所鑑定結 果，經該所函覆本院表示：經檢視翁資盛診所之健保收據影 本，其上所列之藥品「Deflam-k」、「Santerol」、「Nonc ough」、「Debronc 」、「Decough 」等，並未發現服用後 會導致尿液呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應之成分 ，因此服用上述藥品後，其尿液經以氣相層析質譜分析法（ GC/MS ）檢測，不會產生甲基安非他命及鴉片類陽性反應之 結果等語，有法務部法醫研究所101 年1 月4 日法醫毒字第 1000007863號函1 紙在卷可稽（見本院訴字卷第39頁），則 被告此項抗辯亦屬無據。從而，堪認被告於此次採尿送驗前 ，雖因生病至上開診所就診，但其尿液中之嗎啡陽性反應， 非因上開診所用藥所致，應係施用毒品海洛因導致，被告於 前揭時、地採取尿液前回溯2 至4 天之某時，確曾施用第一 級毒品海洛因無訛，被告辯稱其未施用第一級毒品海洛因云 云，不足採信。
⒊再者，甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙 霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用，海洛因與 甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基 安非他命的方式之一；一般人將海洛因及甲基安非他命混合 加熱燒烤吸食後，可造成其尿液檢出甲基安非他命、安非他 命與嗎啡、可待因等藥物成分，亦據行政院衛生署管制藥品
管理局96年5 月21日管檢字第0960005063號函示明確，為本 院職權上所已知之事實。公訴意旨雖謂被告係於100 年4 月 15日13時45分許採尿時起回溯72、96小時內某時（不含公權 力拘束時間），在不詳地點，「分別」施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命各1 次云云，然並未舉證證明 被告係如何分別施用海洛因、甲基安非他命，且上開驗尿報 告，僅能證明被告於上開採尿時間前，有施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，不能證明係「分別 」或「同時」施用，及施用之方式為何。又被告僅供承係於 100 年4 月12日至13日間某時（即採尿前2 至3 天），在其 上址住處，以燒烤方式吸食甲基安非他命1 次，否認施用第 一級毒品海洛因，則因無證據證明被告施用第一級毒品海洛 因之方式及時間，且被告所供述施用第二級毒品甲基安非他 命之時間，亦在尿液可檢出海洛因代謝物嗎啡之時間範圍內 ，則依「罪疑唯有利於被告」之原則，認定被告係於100 年 4 月12日至13日間某時，在其上址住處，以將海洛因及甲基 安非他命混合放在玻璃球內一起燒烤之方式，同時施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。 ㈢從而，被告上開所辯，要無足採，本件事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害 防制條例第23條第2 項定有明文。查被告前因施用毒品案件 ，經本院98年度審毒聲字第1464號裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於99年2 月4 日執行完畢釋放，並 由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第6590號 為不起訴處分確定，復於99年、100 年分別因施用毒品案件 ，經本院99年簡字第973 號、100 年簡字第804 號、100 年 簡字第1001號先後判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後 ，5 年內再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命犯行，已屬三犯以上，依上開規定，檢察官逕行起 訴，即無不合。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，甲基安非他命係同條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項施用第二級 毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前，持有第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收
，均不另論罪。被告係以一施用行為同時觸犯上開2 罪名， 為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷；公訴意 旨認被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併 罰，尚有未恰。爰審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢，又因 施用毒品案件被判處罪刑確定（不構成累犯），猶未戒除施 用毒品之惡習，其抗拒毒品之意志力顯然薄弱，又犯後僅坦 承施用第二級毒品甲基安非他命，飾詞否認施用第一級毒品 海洛因犯行，態度非佳，惟念及被告施用毒品行為，乃係對 其自身健康之戕害行為及其犯罪動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 李璧君
法 官 王惠芬
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
書記官 李月君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。