臺灣高雄地方法院刑事裁定 100年度聲字第5606號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 彭開祥
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（100年度執聲字第4110號），本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人彭開祥因犯如附表（應予更正如後） 所示之4 罪，先後經法院判處如附表所示之刑確定，應依刑 法第53條、第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟 法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依 第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定 有明文。另按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依 第51條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數 罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19 號、72年台非字第47號判例意旨參照）。是數罪併罰定其應 執行刑者，自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前，始得 為之。次按依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行 之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該 法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。所謂該案 犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法 院而言（最高法院68年第6次刑事庭庭推總會決議及93 年度 台非字第160號判決意旨參照）。
三、又不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審、第三審上 訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367 條規定、第三審法院 依同法第395 條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁 回者，其判決之確定時日，自非第二審、第三審法院判決確 定之日，而應溯及於原第一審或第二審判決上訴期間屆滿之 日。經查受刑人所犯如附表所示編號1 竊盜案件，經本院於 民國99年5月5日以99年度易字第377號判決如附表編號1所示 之刑，嗣被告於同年月14日提起上訴，經臺灣高等法院高雄 分院於同年8月5日以99年度上易字第550 號判決認其上訴不 合法律程式而駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬 實。則該罪判決確定日期並非99年8月5日，而應溯及於原第 一審判決上訴期間屆滿之日即99年5月28 日，聲請書附表編 號1誤載確定判決法院為臺灣高等法院高雄分院99 年度上易 字第550號判決，判決確定日期99年8月5 日；又所犯如附表 所示編號2 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高
雄分院於99年1月27日以98年度上更㈠字第172號判決如附表 編號2所示之刑，嗣被告提起上訴，經最高法院於100年5 月 26 日以100年度台上字第2828號判決認其上訴不合法律程式 而駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。則該罪 判決確定日期並非100年5月26日，而應溯及於原第二審判決 上訴期間屆滿之日即99年3月1 日，聲請書附表編號2誤載確 定判決法院為最高法院100年度台上字第2828 號判決，判決 確定日期100年5月26日；又所犯如附表所示編號3 毒品危害 防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於99年5月31 日以 99年度上訴字第478號判決如附表編號3所示之刑，嗣被告提 起上訴，經最高法院於100年9月15日以100年度台上字第503 5 號判決認其上訴不合法律程式而駁回等情，業經本院調取 該案全部卷宗核閱屬實。則該罪判決確定日期並非100年9月 15日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日即99 年6 月23日，聲請書附表編號3誤載確定判決法院為最高法院100 年度台上字第5035號判決，判決確定日期100年9月15日。是 受刑人彭開祥所犯如附表所示之罪，業經先後判處各如附表 所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表及如附表所示判決影本各1 份在卷可 稽，此部分事實應堪認定。
四、惟受刑人所犯如附表編號4 所示之竊盜案件，犯罪時間係於 99年4月23日乙節，有本院99年度審簡字第3260 號刑事判決 附卷可參，則該罪係於附表編號2 所示之罪裁判確定日（即 99年3月1日）後所犯，揆諸上開意旨，自不符合數罪併罰之 要件。再附表編號3 所示之毒品危害防制條例案件係經臺灣 高等法院高雄分院為實體審理後，以99年度上訴字第478 號 判決如附表編號3所示之罪刑，而該判決日期（即99年5月31 日）顯然在附表編號1至2號最後事實審判決日期（分別為99 年5月5日及99年1月27 日）之後，是本件聲請各罪之犯罪事 實最後判決法院為臺灣高等法院高雄分院，而非本院，則聲 請人向本院聲請定其應執行刑，與刑事訴訟法第477條第1項 之規定不合，應予駁回。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
高雄簡易庭 法 官 劉熙聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 楊雅蘭
附表：
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│ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │ │
│編│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 ├──────┬─────┼──────┬─────┤ 備 註 │
│號│ │ │ （民國） │ 法院、案號 │ 判決日期 │法院、案號 │ 確定日期 │ │
│ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│ │ 竊盜 │有期徒刑叁月，│ │ │ │ │ │編號1及編 │
│ 1│ │如易科罰金以新│ 98.12.26 │高雄地方法院│ 99.5.5 │高雄地方法院│ 99.5.28 │號4曾定應 │
│ │ │臺幣壹仟元折算│ │99年度易字第│ │99年度易字第│ │執行有期徒│
│ │ │壹日。 │ │377號 │ │377號 │ │刑5月。 │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │
│ │槍砲彈藥刀│有期徒刑貳年拾│ │臺灣高等法院│ │臺灣高等法院│ │ │
│ 2│械管制條例│月，併科新臺幣│ 95.5.15 │高雄分院98年│ 99.1.27 │高雄分院98年│ 99.3.1 │ │
│ │ │拾萬元。 │ 至 │度上更㈠字第│ │度上更㈠字第│ │ │
│ │ │ │ 95.5.16 │172號 │ │172號 │ │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │
│ │毒品危害防│有期徒刑叁年柒│ │臺灣高等法院│ │臺灣高等法院│ │ │
│ 3│制條例 │月。 │97.8月下旬│高雄分院99年│ 99.5.31 │高雄分院99年│ 99.6.23 │ │
│ │ │ │ │度上訴字第 │ │度上訴字第 │ │ │
│ │ │ │ │478號 │ │478號 │ │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤ │
│ │ 竊盜 │有期徒刑叁月，│ │高雄地方法院│ │ │ │ │
│ 4│ │如易科罰金以新│ 99.4.23 │99年度審簡字│ 99.7.27 │ 同左 │ 99.9.21 │ │
│ │ │臺幣壹仟元折算│ │第3260號 │ │ │ │ │
│ │ │壹日。 │ │ │ │ │ │ │
└─┴─────┴───────┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┘