確認合建關係不存在等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上字,99年度,14號
KSHV,99,重上,14,20120215,4

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　99年度重上字第14號
上　訴　人　唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人　古慶南
　　　　　　黃景聰
　　　　　　詹益坤
訴訟代理人　王乃民律師
參　加　人　瑞麟建設股份有限公司
法定代理人　梁慶銧
訴訟代理人　施瑞章律師
被 上訴 人　臺灣銀行股份有限公司
法定代理人　張明道
訴訟代理人　陳慶瑞
複 代理 人　王志哲律師
上列當事人間確認合建關係不存在等事件，上訴人對於民國98年
12月10日臺灣高雄地方法院97年度訴字第220 號第一審判決提起
上訴，本院於100 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人對上訴人提起訴訟，係公司與董事間訴訟，由 監察人代表公司，上訴人監察人已變更為古慶南、黃景聰、 詹益坤，有公司變更登記事項卡可稽，據古慶南、黃景聰、 詹益坤具狀承受訴訟；被上訴人法定代理人變更為張明道， 有財政部函可按，亦據張明道聲明承受訴訟，均核無不合， 應予准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國82年11月15日簽訂合建契約 ，約定由伊提供所有坐落桃園市○○○段410-7 等23筆土地 （經重劃及逕行分割異動為桃園市○○段2 地號、桃園市○ ○○段397-4 、386-3 、410-3 、410-4 、410-5 、410-6 、410-7 、2093、2094、2097、2098、2099、2101、2102、 2103、2107、2108、2109地號、桃園市○○段328 、328-1 、328-2 地號、桃園市○○段820 、820-1 、822 地號、桃 園市○○段武陵小段145-27地號土地及桃園市○○段武陵小 段146-12地號應有部分1440分之244 之土地（下稱系爭土地 ），上訴人則負責申購坐落桃園市○○○段406-1 、621-54 地號土地全部及同段726-1 、400-8 地號部分之國有土地面 積1534平方公尺（現已經辦理重劃與其他多筆非合建基地合 併為桃園市○○○段2096地號、桃園市○○段12地號2 宗土



地，下稱國有畸零地）暨桃園市○○○段146-12地號私有土 地面積91.36 平方公尺（按：私有土地部分，據被上訴人陳 明因土地合併情形複雜且為第三人買受，故未列入請求及攻 防），並提供資金及技術，合作興建大樓。①依合建契約第 12條約定，合建契約應呈報臺灣省政府核備後始生效。兩造 於訂約後會函呈報臺灣省政府核備，惟臺灣省政府未予核備 ，並於85年間函指合建契約未奉准予核備，87年11月間因精 省作業在即，伊再函報臺灣省政府就合建契約准予核備，惟 臺灣省政府仍未核備，87年12月21日臺灣省精省，伊正式改 隸財政部。是合建契約既未經臺灣省政府正式核備，依合建 契約第12條規定自未生效。②縱認合建契約業經臺灣省政府 核備生效，惟因合建契約係由伊提供土地資產與上訴人合作 興建大樓以供銷售，自屬投資非自用不動產，惟合建契約並 非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關即財政部 核准，不符修正前銀行法第74條但書及89年11月1 日修正後 銀行法第75條第2 項但書規定得例外投資非自用不動產之要 件，已違反修正前銀行法第74條及89年11月1 日修正後銀行 法第75條第2 項不得投資非自用不動產之強制規定而屬無效 。③倘合建契約並非無效，因合建契約第9 條約定，若因不 可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，即當然 終止，而合建契約於82年簽訂時即違反當時有效之修正前銀 行法第74條規定，且簽約後合建案始終未曾經財政部核准， 於89年銀行法修正後，伊自無法依財政部89年12月28日台財 融㈠字第89771455號函示意旨而得以繼續履行合建契約，且 合建案亦不符合修正後銀行法第75條第2 項得例外投資非自 用不動產之要件，是伊就合建案即屬違法投資非自用之不動 產，則合建契約顯屬違法而無法繼續執行；又依合建契約之 前文及第2 條第2 項、第3 條第2 項之約定，上訴人應申購 畸零地作為合建基地，因可歸責於上訴人之事由，國有畸零 地經辦理重劃而與其他多筆非合建基地合併為二宗地號，並 分別為他人買受，已減少建築面積及伊可得分配之房屋坪數 及合建利益，致伊原提供土地合建之可預期利益及契約目的 均無法達成，依合建契約第9 條之約定，合建契約應當然終 止。④上訴人未依合建契約第4 條第1 項之約定提出細部設 計圖，亦未依約申購畸零地，經伊催告仍未履行，自屬債務 不履行，依民法第254 、256 條之規定，以96年10月25日所 提民事準備書㈠狀為解除契約之意思表示。因上訴人仍認合 建契約合法有效存在，伊即有訴請確認合建契約關係不存在 之法律上利益。如認合建契約關係仍存在，上訴人迄未提出 細部設計圖，亦未依約申購畸零地，伊自得依合建契約訴請



上訴人辦理申購畸零地並提出合建契約第4 條第1 項所示之 細部設計圖予伊。爰先位聲明，求為擇一判決確認兩造間就 伊所有系爭土地之合建關係不存在。備位聲明，求為判決上 訴人應承購坐落桃園市○○○段2096地號及桃園市○○段12 地號土地，並依起訴狀附件所示「建材設備及說明」提出如 合建契約第4 條第1 項所示之「細部設計圖」予被上訴人。三、上訴人則以：合建契約業經臺灣省政府核備生效。合建契約 縱有違反修正前銀行法第74條及修正後銀行法第75條第2 項 規定，惟因該規定僅屬取締規定，並非強制規定，合建契約 仍屬有效。合建契約縱因違反修正前銀行法第74條或修正後 銀行法第75條第2 項規定而導致契約不能執行，係屬可歸責 於被上訴人之事由所致，自不符合建契約第9 條所定契約當 然終止之要件。且待申購之土地均屬畸零地，縱未申購亦不 影響合建契約之執行，即不該當契約所定當然終止之要件。 被上訴人依約有提出授權書及土地使用同意書之義務，俾供 伊繪製細部設計圖及申購土地，且申購畸零地作為建築基地 ，係被上訴人之義務，伊係屬「代辦性質」，被上訴人應於 伊履行義務之同時出具授權書，否則伊無從進行申購，在被 上訴人未提出授權書之前，伊自得主張同時履行抗辯權。另 被上訴人迄不承認合建契約有效，顯有難為對待給付之虞， 伊亦得援引不安抗辯權，拒絕先行提出細部設計圖或申購土 地。是被上訴人以伊逾期履約為由解除合建契約，於法不合 ，被上訴人備位請求伊申購畸零地及提出細部設計圖，亦無 理由等語，資為抗辯。參加人主張：合建契約第4 條第1 項 約定之細部設計圖，係指足為兩造得以協商分配房屋之圖說 ，此圖說業經上訴人於82、83年間依約提出，被上訴人所為 催告解約不合法。國有畸零地為第三人所標購，係可歸責於 被上訴人不為協助、配合所致，不符合契約所定當然終止之 要件。且國有畸零地為第三人共140 人所購並維持共有，建 有無從拆毀、改易之新式集合住宅大樓，是畸零地之申購， 已屬給付不能，且非可歸責於上訴人之事由所致，上訴人免 給付之義務，被上訴人以給付遲延及給付不能為由而解除契 約，並無理由，備位請求上訴人申購畸零地及提出細部設計 圖，亦無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在。上訴人 不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。五、兩造不爭執事項：兩造於82年11月15日簽訂合建契約，約定 由被上訴人提供系爭土地及尚待承購國有及私有畸零地（按 ：兩造合意就私有畸零地部分不列入爭執之攻防），上訴人



則提供興建大樓所需資金與技術，合作興建大樓。申購國有 及私有畸零地，依契約第2 條第2 項之約定，全權委託上訴 人處理（見台北地方法院96年度訴字第1845號卷第13、14頁 所附契約書）。
六、本院判斷：
被上訴人就上訴人未申購畸零地一節，已於原審主張係屬債 務不履行，依民法第254 、256 條之規定為解除契約之意思 表示（原審卷一第45頁），嗣於本院主張其並非以給付不能 解除契約，而係以上訴人給付遲延債務不履行解除契約，嗣 又主張國有畸零地之申購，如屬給付不能，係可歸責於上訴 人之事由所致，追加依民法第256 條解除契約，乃係更正事 實上及法律上之陳述，非為訴之追加，無須經上訴人之同意 ，上訴人抗辯被上訴人此部分主張係屬訴之追加，伊不同意 云云，核不足取。
㈠合建契約是否已經臺灣省政府核備而生效？
⒈合建契約第12條約定「本約簽訂後會函呈報臺灣省政府核備 後生效。」所謂「核備」之意義為何，被上訴人主張「」與 「核准」相同，須經臺灣省政府核准且明白指示「准予核備 」，始足當之。上訴人則抗辯「核備」係指將某特定行為或 事件呈報主管機關，即可為該項行為或事件，若主管機關於 收到通知後一定期間內，未表示不同意之意見，即視為准予 核備，不須另為「准予核備」之表示，與「核准」不同。查 ，教育部國語辭典將「核備」解釋為「鑒核備查」的縮稱， 將「核准」解釋為「審定後批准」，兩者意義並不相同。可 見「核備」並無批准之意涵甚明。參酌地方制度法第2 條第 4 款就「核定」之定義規定為「指上級政府或主管機關，對 於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定， 以完成該事項之法定效力之謂。」，足認「核定」乙詞存有 經批准後始生效力之意涵，須經「核定」之事項，在上級機 關在未完成核定程序以前，該事項不具備應有之效力。再參 酌修正前「保險商品銷售前程序作業準則」第10條將「核備 」定義為「指保險業應將保險商品報請主管機關核備，即可 銷售。主管機關於收齊其申請文件翌日起算15個工作日後， 如未函請補正或核定應採行核准方式辦理者，視為准予核備 」，可知「核備」係將有關事項陳報上級或主管機關知悉， 上級或主管機關雖可審查其內容，而表示其意見，但並非使 該事項取得效力之要件。準此，合建契約第12條所定之「核 備」，與「核定」並不相同，故兩造僅須將合建契約呈送臺 灣省政府鑒核備查即可，無須經臺灣省政府之批准。則於兩 造訂約後將合建契約呈送臺灣省政府核備後，臺灣省政府函



覆結果若無反對之意思表示，即應認為已完成合建契約第12 條所謂之「核備」程序，依該條約定合建契約即生效力，且 合建契約既非以臺灣省政府之批准為生效要件，臺灣省政府 是否須於相關函覆文件中明白表示就合建契約「准予核備」 之字樣，自非屬必要。
⒉查被上訴人於合建契約簽訂日即82年11月15日與上訴人會銜 將合建契約檢送臺灣省政府核備，臺灣省政府遂於83年2 月 5 日以82府財2 字第115943號函復：「主旨：所送貴行、貴 公司合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約書 案，請依照本府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責 劃分表秉權責及說明二、三辦理。說明：．．二、本合建案 除應切實依照本府81年11月30日第2113次委會員決議案辦理 外，另審計部臺灣省審計處82年11月29日審省處五字8588-8 -21 號函對本案所舉各點亦請檢討辦理。三、本案依內政部 81年4 月16日台（81）內地字第8172682 號函釋，係屬土地 處分行為，執行時應先依土地法第25條規定完成法定程序。 」，有被上訴人82年11月15銀總㈡字15532-1 號函、臺灣省 政府83年2 月5 日82府財2 字第115943號函可稽（原審一卷 18至20頁）。足認臺灣省政府並未就合建契約所載兩造合作 開發案為反對之意思表示，依前揭說明，已完成合建契約第 12條所定「核備」程序，應認合建契約於兩造簽訂後會函呈 報臺灣省政府核備而生效。
㈡合建契約是否違反修正前銀行法第74條及89年11月1 日修正 後銀行法第75條第2 項不得投資非自用不動產之規定而屬無 效？
⒈按89年11月1 日修正前銀行法第74條規定「商業銀行不得投 資於其他企業及非自用之不動產，但為配合政府經濟發展計 畫，經中央主管機關核准者，不在此限。」，89年11月1 日 修正銀行法第75條第2 項（即現行法）規定「商業銀行不得 投資非自用不動產。但下列情形不在此限：一、營業所在地 不動產主要部分為自用者。二、為短期內自用需要而預購者 。三、原有不動產就地重建主要部分為自用者。」、第3 項 規定「商業銀行依前項但書規定投資非自用不動產總金額不 得超過銀行淨值之百分之20，且與自用不動產投資合計之總 金額不得超過銀行於投資該項不動產時之淨值。」（按：89 年修正之銀行法將原銀行法第74條移至第75條）。依修正前 銀行法第74條但書規定，須為配合政府經濟發展計畫，且經 中央主管機關核准，商業銀行始得投資非自用之不動產。而 修正後銀行法第75條已無將經中央主管機關核准者列為商業 銀行得投資非自用不動產之例外情形，為解釋此一法令修正



變動所致相關個案適法性疑義，財政部89年12月28日以台財 融㈠字第89771455號函釋：「．．三、如有依修正前銀行法 第74條但書規定，為配合政府經濟發展計畫，經中央主管機 關核准投資之非自用不動產者，得繼續維持原投資。但應符 合同法第75條第3 項有關依同條第2 項但書規定．．」。 ⒉查，合建契約係約定由被上訴人提供土地與上訴人合作建興 房屋，待房屋興建完畢後，被上訴人得分配取得部分房屋之 所有權，其性質核屬投資不動產，且被上訴人主張其取得建 造完成後之房屋係供銷售之用（原審卷270 頁），即以非供 其自用為目的，並為上訴人所不爭，則被上訴人簽訂之合建 契約，應屬投資非自用之不動產。被上訴人固主張：合建契 約並非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關即財 政部核准，不符修正前銀行法第74條但書及89年11月1 日修 正後銀行法第75條第2 項但書規定得例外投資非自用不動產 之要件，已違反修正前銀行法第74條及修正後銀行法第75條 商業銀行不得投資非自用不動產之強制規定，依民法第71條 規定，應屬無效。惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者 ，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71 條定有明文。次按，法律規定可分為任意法規及強行法規， 而強行法規又可分為強制規定（例如民法第27條第1 項）及 禁止規定，而禁止規定又分為取締規定（例如民法第980 條 ）及效力規定（例如民法第222 條），不論如何細分，可構 成強制無效之規定者，僅限於法律，中央各部會訂定的法規 命令，及省市單行法規，是否為強行規定，則視其依據、內 容而定（最高法院91年度台上字第841 號判決意旨參照）。 又依最高法院68年台上字第879 號判例意旨：「證券交易法 第60條第1 項第1 款乃取締規定，非效力規定，無民法第71 條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅 主管機關得依證券交易法第66條為警告，停業或撤銷營業特 許之行政處分，及行為人應負同法第175 條所定刑事責任， 非謂其存款或放款行為概為無效」，可知禁止規定中之取締 規定，並非效力規定，並無民法第71條之適用，若違反取締 規定，其行為亦為有效，至於是否因此衍生相關行政或刑事 責任，則屬另一問題。是修正前銀行法第74條或修正後銀行 法第75條第2 項，並非一律禁止商業銀行投資非自用不動產 ，而於無使銀行資金固定化致影響現金流動性之情況下設有 例外准許之規定。可見商業銀行投資不動產並非本質上法秩 序絕不允許之行為。又違反修正前銀行法第74條或修正後銀 行法第75條第2 項，銀行法並未設有刑事罰責，依最高法院 上開判例，違反證券交易法第60條設有刑事責任，其規定亦



僅屬取締規定，並非效力規定，則修正前銀行法第74條或修 正後銀行法第75條第2 項規定，應屬行政管理之取締規締， 而非效力規定。故合建契約縱不符合修正前銀行法第74條但 書或修正後銀行法第75條第2 項但書得投資非自用不動產之 例外規定，契約仍屬有效。被上訴人據此主張合建契約應屬 無效，即不足採。
㈢合建契約是否因違反修正前銀行法第74條（或修正後銀行法 第75條第2 項）規定，或因上訴人尚未申購國有畸零地而符 合合建契約第9 條所定當然終止之要件？
⒈按合建契約第9 條約定「本契約執行過程中若因不可歸責於 雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然終止 ，．」，依此規定，合建契約如有無法繼續執行之情事，須 因不可歸責於雙方當事人之事由所致，始當然終止。被上訴 人固主張：合建契約於82年簽訂時即違反當時有效之修正前 銀行法第74條規定，且簽約後合建案始終未曾經財政部核准 ，於89年銀行法修正後，伊自無法依財政部89年12月28日台 財融㈠字第89771455號函示意旨而得以繼續履行合建契約， 且合建案亦不符合修正後銀行法第75條第2 項但書規定得投 資非自用不動產之要件，伊就合建案即屬違法投資非自用之 不動產，是合建契約顯屬違法而無法繼續執行，符合合建契 約第9 條所定當然終止之要件云云。惟查，合建契約簽訂時 ，修正前銀行法第74條既已設有規範，兩造於簽約前本應確 認被上訴人提供系爭土地供兩造合建房屋之適法性問題，卻 於被上訴人未經財政部核准前，兩造即行簽訂合建契約，顯 為兩造之疏忽，此法律明文之規定，兩造復為國內大型專業 之公司，已難謂渠等不知為不可歸責；且於合建契約簽訂後 兩造既已明知上情，惟自82年11月15日簽約迄今，被上訴人 仍未將合建契約呈請財政部核准，為被上訴人所自認，是其 未按修正前銀行法第74條但書規定，辦理使其依合建契約所 提供之土地合建房屋銷售之投資行為合法化，以致於銀行法 修正後，合建契約亦無法依財政部89年12月28日台財融㈠字 第89771455號函示意旨得不受修正後銀行法第75條第2 項規 定之限制而得繼續履行，上訴人抗辯縱認契約無法繼續執行 ，對於被上訴人而言，亦非不可歸責，自屬有據。是合建契 約縱因違反修正前銀行法第74條（或修正後銀行法第75條第 2 項）規定而有繼續履行之困難，亦非因不可歸責於雙方之 事由所致，即不符合建契約第9 條所定契約當然終止之要件 ，被上訴人據此主張合建契約當然終止而不存在，洵屬無據 。
⒉被上訴人另主張：依合建契約之前文及第2 條第2 項、第3



條第2 項約定，上訴人應申購畸零地作為合建基地，因可歸 責於上訴人之事由，國有畸零地經市地重劃而與其他多筆非 合建基地合併為桃園市○○○段2096號及桃園市平段12地號 土地，且分別為他人買受，已減少建築面積及伊可得分配之 房屋坪數及合建利益，致伊原提供土地合建之可預期利益及 契約目的均無法達成，依合建契約第9 條之約定，合建契約 應當然終止。惟被上訴人自承上訴人迄未依約申購畸零地， 係可歸責於上訴人之事由所致（原審卷271 頁），是合建契 約倘因上訴人迄未申購上開土地而無法繼續執行，即非因不 可歸責於雙方之事由所致，自不符合建契約第9 條所定契約 當然終止之要件，被上訴人據此主張合建契約當然終止而已 不存在，亦屬無據。
㈣合建契約是否因上訴人未依約提出細部設計圖、未依約購買 畸零地而經被上訴人合法解除？
⒈關於上訴人未提出細部設計圖部分：
⑴矧合建契約第4 條第1 項約定「乙方（上訴人）應於合作契 約簽訂之日起150 天內提出細部設計圖，經雙方認可後，儘 量以產權集中，獨棟之原則協商分配建物，所分配之坪數有 差異時，相互以現金找補之。雙方確認選定房屋後，甲乙雙 方應各自決定起造人名義由乙方俟市地重劃，佔住戶拆遷補 償．．完成後，30日內申請建築執照」，足見上訴人於契約 簽訂之日起150 天內提出「細部設計圖」之義務，旨在「經 雙方認可後，儘量以產權集中、獨棟之原則，協商分配建物 ，如坪數有差異時，相互以現金找補之。換言之，上開約定 之目的，在於使兩造得以合意認可之圖說，以協商分配建物 ，進而在雙方確認選定房屋後，各自決定起造人名義，由上 訴人俟市地重劃完成後30日內申請建築執照。是被上訴人主 張上開約定所稱「細部設計圖」，係供兩造分配建物以決定 起造人名義之設計圖說，應屬可採。上訴人以該「細部設計 圖」內容為何，兩造並無約定，乃引建築技術規則建築構造 篇第5 條之規定，抗辯係用以申請建築執照使用之設計圖說 ，並非可採。
⑵據證人即上訴人承辦人劉安洸證述：在報省府核備的期間， 唐榮有和臺灣銀行開了好幾次會，也有談到房子分配的問題 。．．我們簽完約後，和台銀開會的時候，有針對房屋分配 做了決議，因為其中部分土地需要自辦市地重劃，所以當初 決議是說先分配可以馬上蓋的丙丁戊宗的房屋分配給台銀， 不足的部分再由甲乙宗土地分配給台銀，當初有作成結論， 但後來台銀將此結論提常董會後，又否定了這個結論。我們 當初在跟台銀談分配的時候，已經有提出平面圖，立面圖和



簡單模型圖在會中討論，因為常董會把我們的分配方案否定 之後，該函送到唐榮公司的時候，我們有去函請台銀依照原 結論辦理，以利雙方合建執行作業，去函之後，台銀隔了很 久才回函，後來省議會又凍結，所以台銀就不配合，沒有辦 法繼續有進展等語（本院卷二94頁正反面）。而合建契約經 兩造於82年11月15日會銜函送臺灣省政府核備，經臺灣省政 府於83年2 月5 日函復未為反對之意思表示而生效，業如前 述。徵之被上訴人不爭其真正之83年1 月7 日兩造第三次協 調會議紀錄記載：「五、會商結論：㈠依合建契約第四條一 、協商分配建物。二、因合建作業中．．市地重劃此類問題 皆非短期內可解決。．．基此，一、台銀應分配比例38.179 % ，約合39743.58坪，應儘可能在先開工之丙丁戊宗內以獨 棟優先全部選取為分配原則，尚餘不足數再於甲區內先蓋之 獨棟部分選取」（原審卷一338 至340 頁），堪認劉安洸所 述合建契約在報省府核備期間，兩造召開多次會商討論房屋 分配問題並作成結論，當時上訴人已提出平面圖，立面圖和 簡單模型圖在會中討論等情，為真實可採。兩造既於合建契 約在報省府核備期間會商討論建物分配問題並作成結論，足 見上訴人至遲於83年1 月7 日兩造第三次召開協調會時已依 契約本旨提出足為分配房屋依據，且為兩造認可之細部設計 圖，核無被上訴人所稱上訴人有給付遲延之情事。從而被上 訴人以上訴人應負給付遲延責任所為之催告及解約，自非合 法。
⑶被上訴人雖以上訴人同意將其未提出細部設計圖乙情列為兩 造不爭執事項，主張上訴人迄未依約提出細部設計圖云云。 惟查，被上訴人所稱之細部設計圖，係指必須指定建築線後 ，方能依建築技術規則構造篇第5 條規定明確標示全部構造 設計之平面、立面、剖面及各材料路面、尺寸、用料規格， 依圖施工，可供申請建築執照之設計圖。而上訴人所指之細 部設計圖，並無須有土地所有權人之同意書及授權指定建築 線，係非用以申請建築執照使用之設計圖說，而僅足以供作 分配建屋依據之設計圖說，與被上訴人所指未繪製之「細部 設計圖」，係觀念為全然不同之所指。上訴人所指之細部設 計圖，應係劉安洸證述分屋確認之後才會繼續再畫更細部之 結構圖或鋼筋或水電圖。是上訴人不爭執其未提出之細部設 計圖，係指須有土地所有權人之同意書及授權指定建築線， 用以申請建築執照使用之設計圖說，而非合建契約第4 條第 1 項所定僅足以供兩造分配建物以決定起造人名義之設計圖 說，自不得執此認上訴人實質上未為爭執，並進而為上訴人 不利之認定。




⒉關於上訴人未購買畸零地部分：
⑴合建契約前文記載「立契約人茲經雙方同意，甲方（被上訴 人）提供．．土地，及尚待承購桃園市○○○段406 之1 、 621-54地號全部、726 之1 、400 之8 地號部分之國有土地 ．．（位置如後附圖）」，足認國有畸零地係被上訴人待承 購以供作合建基地之用。依契約第2 條第2 項記載「．．申 購國有土地、．．全權委託乙方辦理，甲方應隨時配合提供 所需相關資料並協助辦理」，第3 條第2 項約定「本案申購 國有畸零地所需費用由乙方墊付，並由甲方加計利息償還． ．或由甲方應分回之房屋內等值扣抵」，可見上訴人受託負 有承購國有畸零地及代為墊款之義務。
⑵被上訴人主張：上訴人未依約履行申購國有畸零地，應負遲 延責任，經伊催告仍未履行，伊依法解除契約；國有畸零地 之申購，如屬給付不能，係可歸責於上訴人之事由所致，伊 亦得解除契約等語，上訴人則以前開情詞置辯。按民法第26 5 條所定之不安抗辯，固以他方之財產於訂約後顯形減少， 致有難為對待給付之虞為要件。惟雙務契約之一方以他方不 足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益而拒 絕自己之給付，衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法 意旨，難謂為不當。查兩造訂立之合建契約，係約定被上訴 人提供土地，上訴人提供資金、技術合建房屋，再由兩造分 配取得房屋及其基地。就被上訴人分得之房屋而言，乃以提 供其土地之價值作為上訴人建築房屋之對價，性屬承攬，為 有償雙務契約。兩造所訂合建契約固約定上訴人受任處理申 購國有畸零地事宜，但被上訴人負有配合提供所需資料，協 助處理之委任人協力義務，此觀契約第2 條第2 項約定自明 。查國有畸零地係於87年7 月2 日辦理土地重劃完成，分別 整編為大樹林段2096號及延平段12號（見本院卷二第245 、 249 頁所附土地登記謄本）。然在此之前，被上訴人於83年 7 月29日即以銀總㈡第09119 號函通知上訴人謂：「臺灣省 議會第九屆第廿四次臨時大會第四次會議對本合作開發案所 作決議之結論㈡：『本開發案土地尚未完成重劃及未指定建 築線前，暫時凍結合作開發。』，業已函送省府辦理，副本 同時抄送本行及貴公司，自當遵照辦理。本案俟省議會進一 步之決議通知後再依指示辦理，目前所有進行之自辦市地重 劃工作及相關開發工作均應暫停，以免造成日後之損失。同 時貴公司83.6.22 八三唐建字第03415 號函檢送本行用印辦 理桃園市大林、延平自辦市地重劃相關業務之授權書三式各 兩份，本行亦暫停辦理。．．至於依土地法第廿五條規定完 成法定處分程序乙節，本行業經報奉臺灣省政府83.5.27 八



三府財五字第42752 號函核准於文到五年內依規定辦理。惟 目前係屬『暫時凍結合作開發』期間。」（見原審卷二第31 至32頁）。上訴人於83年、85年間曾致函被上訴人謂市地重 劃與申請指定建築線不在凍結之內，仍應照常進行，催被上 訴人配合辦理市地重劃作業及提供相關資料（見原審卷二第 183 至186 頁）。嗣合作開發案經台灣省議會87年8 月5 日 第十屆第十五次臨時大會調處結果決議：「合作開發土地大 致已重劃完成，且可建築使用，應由台銀辦妥申請指定建築 線後，原第九屆24次會議決議應予解凍」，致函被上訴人應 配合辦理儘早開工，以促進桃園市繁榮發展（見原審卷一第 300 頁）。上訴人於87年11月16日又曾以87唐建土開字第39 10號函謂甲宗土地市地重劃已完成，要求被上訴人同意先行 申請指定建築線，以利辦理建築設計作業（見原審卷二第18 7 頁）；於88年3 月25日復以88唐建字第01273 號函要求被 上訴人配合申請建築線指定及先申領建造執照，俾供上訴人 履約，足見上訴人始終有履約之行舉，並催被上訴人協力配 合。惟被上訴人88年4 月12日88銀總㈡字第04923 號函卻回 覆上訴人以「於確定契約生效與否及本合作開發案報奉中央 主管機關財政部核准前，有關申請建造執照乙事，本行正審 慎研議」（見原證一第54頁），明確表示被上訴人並未認定 合建契約已合法生效，且明示在其確定契約有效之前，將不 會配合上訴人辦理申領建造執照。迄本件起訴後，被上訴人 仍堅持否認合建契約之效力，顯見被上訴人不欲受合建契約 之拘束。而上訴人受被上訴人委託處理申購土地係本於合建 契約之約定，被上訴人既否認合建契約為有效，上訴人為維 利益因而未墊款代為申購國有地，亦無違反被上訴人之指示 。上訴人辯稱伊履行承購畸零地義務之後，被上訴人仍將以 契約不成立、無效及終止為由而拒絕依約配合提供伊處理受 託事務所需相關資料及協助，即屬有據。是上訴人以被上訴 人不足信賴會配合辦理履約建造房屋等約定事項，其確有難 為對待給付之虞，為維護其利益，爰類推適用民法「不安抗 辯權」而拒絕為國有畸零地之申購，依上開說明，核屬可取 。上訴人既得拒絕履行代為申購國有畸零地之義務，自無給 付遲延或給付不能之可言。從而被上訴人以上訴人未依約履 行購買畸零地之義務，屬債務不履行，依民法第254 、256 條之規定而為解除契約，即非合法。
⑶又合建契約附圖顯示合建基地分為甲、乙、丙、丁、戊共5 宗區塊，此由劉安洸所述及兩造協調會提及「丙丁戊宗」、 「甲區」等語即明，並有合建土地位置圖可稽（原審卷一第 23、77頁）。而被上訴人所有之系爭土地夾雜有國有畸零地



，亦有地籍圖可稽（原審卷一第78、79、80頁），據被上訴 人主張立約時非僅以其所有之系爭土地進行合建，而須額外 承購畸零地作為合建基地，係考量完整之合建基地，才有合 理之開發利益，因此促使伊同意合建等語，固足認被上訴人 委任上訴人申購國有畸零地之締約目的，係為避免被上訴人 所有之系爭土地因夾雜國有畸零地，導致合建案之甲、乙二 宗土地區塊（按：僅甲、乙二宗土地區塊有國有土地，丙、 丁、戊三宗土地區塊並無夾雜國有土地），及新建大樓產生 分散、不規則之情形。惟查，合建土地總面積（含應申購之 國有及私有土地），達77322.64平方公尺，而應申購之國有 及私有土地，合計1625.36 平方公尺（1534㎡+91.36㎡=162 5.36㎡），僅佔全部合建總面積之21/1000 ，如扣除被上訴 人不為請求之私有土地，不及2%。雖國有畸零地已無從申購 外，但除去該部分被上訴人依約提供之合建土地非但仍達98 % ，且觀其中①甲宗土地部分：87年7 月2 日土地重劃完成 後，變更為桃園市○○○段2093、2094、2097、2098、2099 、2101、2102、2103、2107、2108、2109地號等11筆土地， 有土地明細表（原審卷第201 、202 頁）及甲宗土地之土地 謄本可稽（本院卷二第254 頁以下）。觀此11筆土地之地籍 圖謄本（本院卷二265 頁）所示，足認甲宗各筆土地方正完 整、街廓明確，其間通路更已完成規劃預先留設，總面積更 廣達35596.05平方公尺，即10767.805 坪，顯適於合建開發 之土地；②乙宗土地部分：95年3 月17日土地重劃完成後， 變更為桃園市○○段2 號、大樹林段397-4 號二筆土地，此 有土地明細表（原審卷第201 頁）及乙宗土地之土地謄本可 稽（本院卷二第266 至267 頁）。觀之此二筆土地地籍圖謄 本（本院卷二第268 頁），除其中大樹林段397-4 地號，係 僅為52平方公尺外，延平段2 號面積達5095.98 平方公尺， 即1541.524平方公尺，區塊完整，亦適合建大樓分配房屋； ③丙宗、丁宗、戊宗土地部分：因均未經辦理市地重劃，其 土地之位置、面積均未變動，此有土地明細表（原審卷第20 1 、202 頁）及地籍圖謄本可按（本院卷二第270 頁以下） 。依被上訴人提出土地明細表之記載，其中丁宗土地建新段 328 號分割為同段328 、328-1 、328-2 等三筆、建國段82 0 地號土地分割為同段820 、820-1 等2 筆、分割前後之面 積相同，因未經市地重劃，土地之位置、面積並無變更（原 審卷一第201 、202 頁）。準此可知，除去須辦理申購作業 僅占2%之國有畸零地，其餘合建土地既較重劃整編前更完整 而適於合建房屋，其結果自不影響兩造原訂合建契約開發利 益之目的。是而被上訴人自不得以此2%國有畸零地無法申購



，進而解除全部合建契約。
七、綜上所述，合建契約業經臺灣省政府核備生效，且無違反強 制規定無效、當然終止或經合法解除之情事，從而被上訴人 先位訴請確認合建契約不存在，顯屬無據，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主 文第二項所示。又上訴人既無被上訴人所稱遲未提出細部設 計圖之事實，及被上訴人主張上訴人應履行申購大樹林段20 96地號及延平段12地號土地，依上開說明，亦屬無據。從而 被上訴人依履行契約法律關係，備位請求上訴人申購畸零地 及提出細部設計圖，為無理由，不應准許。兩造其他攻擊防 禦方法，於判決結果均不生影響，不再逐一論述，附此敘明 。
八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 黃國川
法 官 徐文祥