臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度侵聲再字第3號
聲請人即
受判決人 吳益至
選任辯護人 吳永茂律師
林憲同律師
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院98年度上訴字第1489號
中華民國99年6 月29日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署97年度偵字第34063號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠程序上之說明：
⒈本案所涉犯罪事實及其罪名為刑法第225 條第1 項之乘機性 交罪。
⒉本案偵辦及審判程序為：（一）台灣高雄地方法院檢察署97 年度偵字第34063 號；（二）台灣高雄地方法院98年度訴字 第1009號；（三）台灣高等法院高雄分院98年度上訴字第14 89號；（四）最高法院101 年度台上字第243 號。全案臻於 定讞。檢呈以上起訴書及第一、二、三審判決書（均為影本 ）。
⒊經查：本案事實及其法律爭點厥為：本案是『性交易』而不 是『性侵害』。本案應該僅屬於社會秩序維護法第80條第1 項第1 款之妨害善良風俗事件（僅科行政罰）；本案並不符 合刑法第225 條第1 項之犯罪構成要件。據此言之，本案確 定判決涉有刑訴法第441 條之適用法律錯誤，構成再審事由 。
㈡聲請理由：
⒈最高法院關於刑法第225 條之犯罪構成要件部分，涉有適用 法律錯誤：
⑴謹按：關於本案的涉案基本事實及其證據方法，固均如同檢 方起訴書暨第一、二、三審判決書之記載；關於此點，聲請 人並無爭議。本案的法律爭點則是：本案犯罪事實應屬「社 會秩序維護法第80條第1 項第1 款的『性交易事件』」；本 案並不符合「刑法第225 條第1 項『性侵害』的犯罪構成要 件」。簡言之，歷審確定判決涉有適用法律錯誤。 ⑵經查：刑法第225 條第1 項乘機性交罪的立法意旨及其保護 法益是：男女的『（單方）性自主權』；反之，『性交易』 則是男女對合成立犯罪的行政秩序罰。本案的歷審判決暨第 三審判決全部迴避上開關於社會秩序維護法第80條第1 款（
性交易）與刑法第225 條第1 項（性侵害）的適用差異暨本 案果否符合刑法『性侵害犯罪』的構成要件？關於此項法律 適用疑義，第三審（法律審）竟然毫無一字一句的法理論述 ；第三審判決形同一紙法理空洞的事實審判決。以上法律適 用錯誤情形，構成再審事由。
⑶茲查：第三審確定判決書通篇內容，係全部抄襲第一、二審 （事實審）判決書之內容；反之，第三審判決書中竟然找不 到任何一字一句關於「一位年屆半百的已婚婦女（判決書描 述稱：婚姻觸礁、心情不佳、借酒澆愁）；酒席中對被告及 在席友人明言要求「付錢進行『性交易』」。判決書稱：甲 女係酒後失言；然則，歷審法官或判決書中卻未針對本項事 實及法律爭點踐行調查：『甲女真意』如何？；抑且，甲女 係於交歡現場依照雙方原先約定，由甲女對被告『收受二千 元』的性交易對價。以上明確記載在起訴書及歷審判決書中 的各種具體事證，明顯證明：本案是一件澈頭澈尾的「性交 易事件」；如此犯罪事証，如何能夠符合刑法第225 條所規 定：甲女係處於『精神障礙』或已達『不能或不知抗拒』之 程度，而遭到被告的性侵害？對於「性交易」與「性侵害」 的法律界定，第三審的法律終審判決書中，竟然毫無一字一 句的法理論述；如此的第三審法律終審判決，如何能謂符合 刑法法理與刑訴法制？如此的第三審法律終審判決焉非構成 刑訴法第441 條暨同法第378 條的適用法律錯誤（判決不適 用法令或適用不當）而應構成再審事由？
⑷關於以上性交易與性侵害的法理差異厥在：前者是「男女『 對合犯』」；後者是「『單方』性自主權的受害犯罪」。依 據本案判決書記載內容或卷存證據言之，甲女在案發當日現 場的舉止言行或在本案審理程序中的供述情節，甲女自始至 終焉有主張「『單方』性自主權」的遭到侵害？反之，甲女 係在當日多位酒席友人『共見、共聞、共知』的情形下，公 然『收錢二千元』而與被告進行「性交易」（對合犯罪）； 甲女竟在事畢二個月後（社會秩序維護法追訴時效二個月） ，方才透過當日參加飲宴的代書出面再向被告獅子大開口， 公然索求上百萬元的「遮羞費」云云。本案確屬「性交易」 ；如此的社會真實面相，高雄地方鄉下鄰里的市井傳言均稱 ：本案根本就是「性交易以後的『仙人跳』」；然則，法律 追訴之後竟然可以被公訴人及第一、二、三審（共計十位法 律人）詮解成為「性侵犯罪」？如此的判決書內容竟與市井 認知，二者相去十萬八千里，司法如何取信於民？! ⑸就犯罪構成要件言之，本案並不符合刑法第225 條之成立要 件。第三審長達13頁的判決書中，完全未有一字一句關於「
本案不是『性交易』而是『性侵害犯罪』」的法理論述，當 然構成「判決不備載理由或理由矛盾的『判決當然違背法令 』」（刑訴法第379 條）。
⒉最高法院暨歷審法院的訴訟程序部分，涉有判決及審判程序 不適用法令：
⑴謹按：本案第一、二、三審判決的最大程序違誤與理由矛盾 厥在乙點：「甲女表示要性交易，係屬甲女的『酒後失言』 」云云。歷審法院針對本項最關鍵的事實及法律爭點，係未 經證據調查而由法院（法官）在判決書上直接植栽成為「甲 女『酒後失言』」。
⑵試問：甲女既在酒席明言「收錢性交易」於前；甲女又確於 賓館「燕歡收錢二千元」於後。如此前面言辭準對後面行為 的具體事證，第一、二、三審法官如何竟可不在審判程序中 直接傳問甲女：妳的真意為何？反之，法院又如何不能逕由 甲女的「酒席吐言『收錢性交易』」暨「賓館『收款二千元 』」等前後兩項事實，進而認定：「甲女並無『不知』或『 不能』抗拒」之身心狀態存在？試問：以上的證據漏未調查 暨判決不備載理由（刑訴法第379 條第10款及第14款），本 案焉非構成再審及非常上訴事由？
⑶經查：（一）第一、二、三審判決書上係分別在第2 頁末起 第8 行以下（甲女要求「收錢性交易」）、第3 頁末起第9 行（甲女與被告牽手上賓館及下樓收款二千元；二人揮手說 再見，狀甚愉悅…）、第4 頁第13行（記述甲女表示要性交 易）、第5 頁第17行以下（甲女與丈夫因為離婚事由爭吵及 欲借酒澆愁，進而主動邀約被告進行性交易…）、第6 頁第 10行（證人蔡美蓮証述：甲女自己主動告知，外面有男朋友 ；夫妻鬧離婚）、第7 頁記載甲女飲宴後與被告及全體友人 上車之情節、第8 頁第4 行記載甲女收款二千元及末起第5 行記述「搭車行程約近1 小時」及「甲女在車上挑逗被告共 赴賓館燕歡…J 。以上如此具體有利於被告而不利於甲女之 事証（指甲女並無「『不知』或『不能』抗拒之身心狀態」 ），已經構成本案並不符犯罪構成要件暨審判期日應踐行調 查證據或判決不備載理由等各種判決違背法令之情形；第三 審不予撤銷發回更審，自屬違誤。（二）抑有甚者，第三審 判決第12頁末起第7 行以下明白記載：「證人張瑞雄所為有 利於被告之證詞，是否可採，『實非無疑』」暨「甲女『縱 於』意識不清下收受二千元，亦無從『為上訴人有利』之認 定」等語。實則，上開「實非無疑」及「縱於意識不清下收 受二千元」等項情形，本案當然構成撤銷更審事由。第三審 竟謂：本案均難認已符合第三審上訴要件（判決書第13頁末
起第2 行）云云。本段判決，亦屬涉有違誤。
㈢關於本案與最高法院99台上4894號之比較： ⒈謹按：最高法院99台上4894號係經撤銷發回更審；本案則遭 判決駁回確定。以上固均在案。
⒉唯查：比較兩案涉案情節，前者係因被害人年齡稚幼而堪直 接認定：被害人確屬「『不知』或『不能』抗拒」之情形； 然則，本案甲女非唯年逾半百的已婚婦女；甲女則係「『自 始明知』而且『故意』致自己於『共同犯罪』之情境」。如 此情節，第二審自應給予更審改判被告無罪之機會。二、按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，再審制 度之設，旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者之 平衡，使獲致真實之安定性。故提起再審，必以原確定判決 認定事實錯誤為前提，如對於原確定判決所適用之程序、法 令等有所不服或有不同法律見解，除合於非常上訴之要件而 得依法提起非常上訴外，要非再審程序所得救濟，易言之， 與原確定判決之法律適用及見解，有不同之理由，非屬適法 之再審理由。次按，有罪之判決確定後，有「因發現確實之 新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於 原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審」，刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款固定有明文。惟所謂發現確實之新證據 ，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就證 據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件， 但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人 無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故 受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂 「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當 事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以 動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決 罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始 再審之準據（最高法院85年度台抗字第308 號、78年度台抗 字第145 號、93年度台抗字第98號裁定要旨及77年度台上字 第55號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠本件再審聲請人，就起訴書暨第一、二、三審判決書所載之 基本事實及其證據方法，均無爭議（詳前揭聲請意旨㈡⒈⑴ 所載），但主張本案之法律爭點係『性交易』，而非『性侵 害』，本案應僅屬於社會秩序維護法第80條第1 項第1 款之 妨害善良風俗之性交易事件（僅科行政罰）；並不符合刑法 第225 條第1 項之犯罪構成要件，原確定判決誤適用刑法第
225 條第1 項論罪科刑，涉有刑事訴訟法第441 條之適用法 律錯誤之違法（即判決不適用法令或適用不當），構成再審 事由云云，惟按再審程序係就確定判決事實認定錯誤所設之 救濟方法，法律適用問題及見解之不同，非屬適法之再審理 由，已如前述，故本件聲請人主張原確定判決有適用法律錯 誤而違背法令，自應循非常上訴程序救濟之，非屬得聲請再 審之事由，故聲請人此部分之主張，非屬適法之再審理由甚 明。
㈡本件聲請再審意旨，另以甲女於酒席中對被告及在場之友人 ，明言要求：「付錢進行『性交易』」等語，然原審未針對 本項事實及法律爭點，踐行調查「甲女真意」為何？尤其甲 女係於交歡現場，依照雙方原先約定，由甲女對被告『收受 二千元』的性交易對價，以上有各種具體事證可以證明，本 案是一件徹頭徹尾的「性交易事件」，如此事証如何能符合 刑法第225 條所規定之構成要件，認甲女係處於『精神障礙 』或已達『不能或不知抗拒』之程度，而遭到被告性侵害？ 原審未予調查即逕認甲女上開要求性交易之言詞，為酒後失 言，並認甲女不可能為性交易，原判決顯然有刑事訴訟法第 379 條第10款及第14款所規定之應調查之證據漏未調查及判 決不備理由之違法，構成再審之事由云云。然查，本院原確 定判決就甲女有無可能與被告為性交易乙節，經調查辯論後 ，已敘明其認定及得心證之理由如下：「以甲女當日係因夫 妻間爭吵而至劉榮村處，嗣後再至阿蓮海產卡拉OK店飲酒， 且並無證據顯示甲女曾有其他性交易或賣淫之經歷以觀，甲 女既然本為良家婦女，且為有夫之婦，當日復係因與先生感 情之問題而前往劉榮村處，才被邀約前往進餐飲酒，實無貿 然與被告為性交易之理。退步言之，縱令甲女於飲酒後有表 示要性交易，被告依常理亦足判斷甲女係酒後失言，卻仍趁 機與甲女發生性行為，被告有利用甲女酒後辨識理解對應能 力薄弱之際，乘機與甲女為性交行為甚為灼然。」（見原確 定判決理由貳二㈡所載），故並無漏未調查證據，亦無判決 未載明如何認定事實、證據取捨及得心證之理由等情事，況 上開再審聲請意旨，核亦與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「發現確實之新證據」應具備之「嶄新性」及「顯然性」 等再審要件，完全不相符合。尤有甚者，上開聲請再審意旨 係認為本院原確定判決有刑事訴訟法第379 條第10款依法應 予審判期日調查之證據而未予調查及同條第14款判決不備載 理由之違法情事，惟判決有刑事訴訟法第379 條第10款、第 14款等情形，該判決當然違背法令，判決確定後，自應循非 常上訴之程序救濟之（刑事訴訟法第441 條規定參照），非
屬提出再審之適法理由。
㈢至於，本件其餘之聲請再審意旨，以下列各項理由，指摘最 高法院101 年台上字第243 號判決，有：「關於認定刑法第 225 條之犯罪構成要件部分，涉有適用法律錯誤」、「第三 審判決全部迴避關於社會秩序維護法第80條第1 款（性交易 ）與刑法第225 條第1 項（性侵害）的適用差異暨本案果否 符合刑法『性侵害犯罪』的構成要件？關於此項法律適用疑 義，第三審（法律審）竟然毫無一字一句的法理論述，第三 審判決形同一紙法理空洞的事實審判決。以上法律適用錯誤 情形，構成再審事由。」、「第三審確定判決書通篇內容， 係全部抄襲第一、二審（事實審）判決書之內容；對於『性 交易』與『性侵害』的法律界定，第三審法律終審判決書中 ，竟然毫無一字一句的法理論述；如此的第三審法律終審判 決，如何能謂符合刑法法理與刑訴法制？如此的第三審法律 終審判決焉非構成刑訴法第441 條暨同法第378 條的適用法 律錯誤（判決不適用法令或適用不當）而應構成再審事由」 、「就犯罪構成要件言之，本案並不符合刑法第225 條之成 立要件。第三審長達13頁的判決書中，完全未有一字一句關 於本案不是『性交易』而是『性侵害犯罪』的法理論述，當 然構成判決不備載理由或理由矛盾的『判決當然違背法令』 （刑訴法第379 條）。」、「最高法院的訴訟程序，涉有判 決及審判程序不適用法令」、「本案有諸多具體有利於被告 而不利於甲女之事証（指甲女並無「『不知』或『不能』抗 拒之身心狀態」），原判決有審判期日應踐行調查證據而未 予調查或判決不備理由之判決違背法令之情形；第三審不予 撤銷發回更審，自屬違誤。」、「第三審判決第12頁末起第 7 行以下明白記載：『證人張瑞雄所為有利於被告之證詞， 是否可採，實非無疑』，暨『甲女縱於意識不清下收受二千 元，亦無從為上訴人有利之認定』等語。實則，上開『實非 無疑』及『縱於意識不清下收受二千元』等項情形，本案當 然構成撤銷更審事由。第三審竟謂：本案均難認已符合第三 審上訴要件（判決書第13頁末起第2 行）云云。本段判決， 亦屬涉有違誤。」等構成再審及非常上訴理由部分。查上開 聲請意旨既係針對最高法院101 年台上字第243 號判決本身 ，認有聲請再審及非常上訴之理由，自不得比附援引，將上 開聲請人指摘最高法院101 年台上字第243 號判決之再審及 非常上訴理由，視為本院98年度上訴字第1489號99年6 月29 日確定判決之再審及非常上訴理由。況上開事由，聲請意旨 已明確表示係「判決當然違背法令」之問題，從聲請人主張 觀之，顯然係應循非常上訴程序救濟，而非屬適法之再審理
由，併予指明。
㈣綜上所述，本件聲請人所舉上開各節聲請再審意旨，或屬非 常上訴程序救濟之範疇，或非針對本院原確定判決所指摘之 再審理由，或係聲請人就其於該案審理中已經提出之答辯事 項，再為載述，或係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於本院上開確定判決 取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，任 意指摘，片面對於犯罪事實及法律適用，逕為有利於己之解 釋，而據以主張原確定判決有上開再審事由，均無理由，而 不可採。
四、末按，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必 其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定各款情形 之1 或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者， 始准許之。本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條 所定無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 邱麗莉