臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第39號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭昭添
選任辯護人 吳建勛律師
林小燕律師
上 訴 人
即 被 告 蔡居文
選任辯護人 陳魁元律師
被 告 郭素桃
選任辯護人 梁宗憲律師
陶德斌律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高
雄地方法院99年度選訴字第14號中華民國100 年4 月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第97、
136 、140 、260 、314 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭昭添、蔡居文部分，均撤銷。
蔡居文共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，及接受法治教育課程參場次，褫奪公權参年，扣案之雜記紙參張及扣案之賄賂新臺幣伍仟元沒收，未扣案之賄賂新臺幣壹萬肆仟伍佰元，與侯麗華連帶沒收之。
郭昭添無罪。
其他上訴（即郭素桃部分）駁回。
事 實
一、蔡居文前因其子飆車遭警逮捕，曾請求99年度高雄縣市合併 後第一屆鳳山區市議員選舉之侯選人郭素桃及其夫郭昭添（ 郭素桃、郭昭添部分另為上訴駁回及無罪判決，理由詳如後 述）協助，其對郭素桃、郭昭添之恩情感念在心，蔡居文為 使郭素桃於99年度高雄縣市合併後第一屆鳳山區市議員選舉 順利當選，竟自行出資新臺幣（下同）25,000元，與侯麗華 （業經原審判決有罪確定）共同基於向有投票權人交付賄賂 而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於民國99年10月29日 前之某日（即該次市議員選舉尚未抽號次籤前），以電話邀 約侯麗華，在其位於高雄市鳳山區○○○路579 巷15之1 號 7 樓住處內，將該25,000元現金交予擔任高雄市鳳山區中榮 里17鄰鄰長職務，且熟悉該鄰居民戶口及投票權情況之侯麗 華，再由侯麗華接續於附表一編號1 至6 所示時、地，依每 票500 元乘以各戶籍之總投票人口數，各交付附表一編號1
至6 之金額予有投票權之人，並約其於99年11月27日投票支 持高雄市（縣市合併後）鳳山區市議員候選人郭素桃，惟附 表一編號1 至6 之有投票權人除其自身所收受之500 元以外 ，其餘賄款並未轉告及轉交予有投票權之家屬，此部分僅止 於預備犯之階段。侯麗華並因平日受高雄市鳳山區中榮里里 長郭政吉之提攜，而擔任鄰長一職，乃藉機依自己個人支持 傾向，另要求附表一編號5 、6 所載受賄選民於上述投票日 一併投票支持高雄市（縣市合併後）鳳山區中榮里里長候選 人郭政吉（此部分不成立犯罪，理由詳如後述）。嗣經法務 部調查局高雄縣調查站人員等循線追查，並分別於受賄選民 陳美月、葉素雲、呂淑珍、王陳秀雲家中，共扣得收受之賄 款5,000 元（另已交付與投票權人李雪娥之賄款1,500 元、 王沛瑩之1,000 元，及蔡居文交付與侯麗華、預備用以行賄 之餘款12,000元，計14,500元均未扣案），並在被告侯麗華 住處扣得其計算高雄市鳳山區○○○路581 巷17、19號樓層 有投票權居民票數之雜記紙3 張，另在郭素桃競選總部扣得 名冊8 本、記事本1 本、存摺3 本、錄音帶1 捲、現金10萬 元等物，而悉上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站暨高雄市政府警察局移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定 有明文。再按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任；而所謂「顯有不可信」 之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕 對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時 之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一
步為實質調查之情形而言（最高法院98年度台上字第2904號 、96年度台上字第5684號判決意旨參照）。被告郭素桃及被 告郭昭添之辯護人主張，證人即共同被告蔡居文於99年11月 22日之調查及偵查中所為陳述、證人鄭明慶調查及偵查中所 為陳述，均屬審判外之陳述，均無證據能力，又被告郭素桃 之辯護人另主張起訴書證據清單編號8 中本屆高雄市市議員 選舉相關新聞剪報資料，同屬被告以外之人審判外陳述，亦 無證據能力等語。經查：
（一）證人鄭明慶於調查及偵查程序中所為陳述，均明確指稱： 被告蔡居文及郭昭添曾要求其為郭素桃向選民買票行賄， 然其於原審審理中改稱：被告蔡居文及郭昭添未曾要求其 為市議員候選人郭素桃買票行賄，僅請求伊幫忙拉票等語 ，其於原審審理中證述內容與調查及偵查程序中所述內容 有所歧異，本院審酌證人鄭明慶調查筆錄係經承辦人員依 法告知權利後所為，調查筆錄之記載亦採取一問一答之方 式，且證人鄭明慶於原審審理中到庭作證時，未曾反映該 調查筆錄係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志為陳述 ，足見該筆錄之記載均係出自證人自由意識下所陳述，承 辦人員並未以不當或強暴之方法向其取供，復於詢問完畢 後，經其親閱無訛後始簽名，此有調查筆錄在卷可憑（見 臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第97號卷【下稱選 偵一卷】第1 至4 頁），堪認調查員製作上開證人之調查 筆錄時，均已依法定程序為之，並無違法取供情事，該證 人陳述之信用性已受保障。且證人鄭明慶於原審亦証述： 「（問：之前所述是否實在？）實在」、「（問：調查員 、檢察官、法官詢問你問題時，是否會緊張？）多少都會 」、「（問：是否會因為緊張而講錯話？）應該不會」、 「（問：你與郭昭添、郭素桃有何交情？）因為服務案件 而拜託過他們，與他們沒有仇隙，或特別交情」等語（見 原審卷第200 頁），堪信其於調查及偵查之中之陳述應屬 真實，且其與被告蔡居文、郭昭添均無嫌隙，當無故意誣 陷該2 人之理。再徵諸上開證人於警詢時之陳述較接近案 發時點，且其陳述當時未直接面對被告，衡情較無受到人 情壓力及串供之可能，其證言因未受污染，憑信性甚高， 反之，其於原審審理中當庭面對被告郭昭添與蔡居文2 人 ，其等3 人復均彼此認識並有所交情，其陳述當較可能因 被告郭昭添、蔡居文2 人在場而有所顧忌與保留，經衡酌 筆錄製作之情形及現場客觀環境等一切情狀，應認證人鄭 明慶先前於調查程序中陳述與審判中不符部分，具有較可 信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及
必要性，揆諸前揭條文及判決要旨，應認證人鄭明慶於調 查中所述與審判中陳述內容不符部分，具有證據能力。惟 其證言之證據力如何，為本院實質審理之範圍，要與證據 能力無涉，附此敘明。
（二）又證人即共同被告蔡居文於99年11月22日調查筆錄中證稱 ：「被告郭昭添有交付25,000元，供為候選人郭素桃向選 民賄選買票之用」；然於原審交互詰問過程中，則否認上 情；經查，證人即共同被告蔡居文調查筆錄係經承辦人員 依法告知權利後所為，調查筆錄之記載亦採取一問一答之 方式，復於詢問完畢後經其親閱無訛後始簽名，此有調查 筆錄在卷可憑（見選偵一卷第64至65頁），堪認調查員製 作上開證人之調查筆錄時，均已依法定程序為之，並無違 法取供情事，堪認其於調查中所為之陳述，皆係出於自由 意志所為，證人蔡居文陳述之信用性已受保障。雖證人蔡 居文陳稱：調查站的人有大小聲，說要老實講，否則要傳 喚太太來，因擔心太太也被關，所以才順著調查員的話講 云云；惟查，證人蔡居文之妻劉淑芬早於99年11月15日即 以證人身分並由律師陪同至調查站製作調查筆錄，以及前 往高雄地方法院檢察署接受訊問，最後以2 萬元交保，有 該日調查及偵訊筆錄各1 份在卷可憑（見選偵一卷第13至 16頁、第18至19頁），足見其妻子涉案程度不深，亦無羈 押之必要，且羈押與否乃檢察官依職權向法院聲請，再由 法官審酌有無羈押之原因及必要，而予以決定是否羈押， 斷非由調查員即可自行決定，故證人蔡居文應無僅因調查 員告知會調伊的太太來，就因此感到害怕致無法自由陳述 之可能；再者，證人蔡居文於99年11月22日製作調查筆錄 時，其選任之辯護人郭季榮律師全程在場陪同，有該日調 查筆錄1 份在卷可佐（見選偵一卷第64至65頁），且據證 人即當日製作調查筆錄之調查員黃益樹到庭證述屬實（見 原審選訴卷第210 頁），若調查員果以任何強暴、脅迫、 利誘等非法手段迫使證人蔡居文為違反其自由意志之陳述 ，辯護人當會立即異議，而無任由調查員非法取證之可能 ；況查，若證人僅因調查員告知將傳喚其太太來，就因此 感到害怕而為非出於自由意志之陳述，則其理應於妻子到 場時，因迫於壓力而繼續為與99年11月22日所稱：被告郭 昭添有交付現金25,000元給伊的相同證述，然其於99年12 月2 日製作調查筆錄時，自稱伊太太有到現場（見選訴卷 第211 頁），卻反而為與99年11月22日相反之陳述，證稱 被告郭昭添並未交付賄款給伊。此外，證人蔡居文於同日 經調查局詢問後之檢察官偵訊中，並未向檢察官表示之前
在調查局之陳述並非出於自由意志，反而向檢察官稱：「 在調查局所述皆實在」等語（見選偵卷第67頁），顯見證 人蔡居文陳稱，伊於99年11月22日於調查站所作之筆錄有 受到不當外力之干擾，因而其陳述非出於任意性云云，顯 屬虛構。其此部分陳述雖具任意性，然因與其他事證尚有 扞格之處（詳見無罪部分關於被告郭昭添之論述），難認 證人蔡居文於調查陳述與審判陳述不符部分，具有較可信 之特別情況，故本院認證人蔡居文該部分之證詞，不具證 據能力。
（三）證人蔡居文及鄭明慶於檢察官面前具結所為之證述，查無 積極證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，又綜合 其做成證述之各項外部情狀，亦無何證據顯示該證述有顯 不可信之情況，又該證人2 人均於原審審理中到庭具結並 行交互詰問程序，業已賦予被告對質詰問權，依上揭說明 ，應認證人蔡居文與鄭明慶於偵查中所為證述，均具有證 據能力。
（四）末查，起訴書證據清單編號8 所列本屆高雄市市議員選舉 相關新聞剪報資料1 份、調查官職務報告，係被告以外之 人於審判外作成之陳述，且核無刑事訴訟法所規定傳聞法 則例外之情況，應認無證據能力。
二、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事 人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前 亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據 資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當。另本判決後述所引之各項 非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證 事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋 ，當有證據能力；又前開各項供述與非供述證據，復經本院 於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。貳、被告蔡居文有罪部分：
一、事實認定部分：
訊據被告蔡居文坦承曾於上述時地交付現金25,000元予侯麗 華，並委由侯麗華向附表一編號1 至6 所示之人行賄，約渠 等投票支持市議員候選人郭素桃等情不諱。經查：（一）被告郭素桃參選99年度高雄縣市合併後第一屆鳳山區市議 員選舉之侯選人，附表一編號1 至6 之受賄者均屬於該屆 市議員選舉中具有投票權之人，被告蔡居文於99年10月29 日前之某日，在其位於高雄市鳳山區○○○路579 巷15之 1 號7 樓住處內，將25,000元現金交予被告侯麗華，再由 被告侯麗華於附表編號1 至6 所示時、地，依每票500 元 乘以各戶籍之總投票人口數，各交付附表編號1 至6 之金 額與附表編號1 至6 所示之有投票權人等情，業據被告蔡 居文與侯麗華供承在卷（見警卷第1 至6 頁、第8 至15頁 、選偵一卷第31至33頁、第43至44頁、第59至60頁、第75 至78頁，99年度聲羈字第1037號卷第10頁，原審訴字卷第 20至22頁、第75至79頁），且有證人即附表一編號1 至6 所示受賄者陳美月等人於調查及偵訊中所述證詞在卷可憑 （見警卷第18頁、第21至25頁、第31至35頁、第42至45頁 、第48至53頁、第59至62頁、第64至67頁、第75至79頁、 第82至85頁、第92至98頁，臺灣高雄地方法院檢察署99年 度選他字第374 號卷【下稱選他一卷】第59至61頁、第88 至90頁、第113 至114 頁、第99至100 頁、第120 至121 頁、第129 至130 頁、第71至72頁、第59至61頁），此外 ，復有高雄市政府警察局刑事警察大隊99年11月15日對陳 美月、葉素雲、呂淑珍、王陳秀雲等人搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表、法務部調查局高雄縣調查站扣押物憑證黏 單、扣案之已交付選民賄款共5000元及被告侯麗華製作之 計算17、19號樓層票數雜記紙3 張等物、高雄市第1 屆議 員選舉鳳山區中榮里選舉人名冊在卷可佐（見警卷第27至 29頁、第37至39頁、第69至71頁、第87至91頁，他一卷第 54至55頁，選偵一卷第26至29頁，選訴字卷第41至42頁、 本院卷第169-173 頁），上開事實，洵堪認定屬實。（二）證人侯麗華於交付賄款予附表一所示有投票權之人時，均 請求其支持市議員候選人郭素桃一情，業據被告侯麗華自 承無誤（見警卷第1 至6 頁，選偵一卷第31至33頁，選訴 字卷第75至76頁），且與附表一編號1 至3 、編號5 、編 號6 所示之受賄選民證述情節相符（見警卷第18頁、第21 至25頁、第42至45頁、第64至67頁、第92至98頁，選他一 卷第59至61頁、第88至90頁、第120 至121 頁），並有被 告侯麗華製作之計算17、19號樓層票數雜記3 張在卷可佐
（見選偵一卷第26至29頁），此情足堪認定。（三）附表一編號4 之選民呂淑珍雖證稱：「被告侯麗華要伊投 票給14號（即陳粹鑾）」等語（見警卷第82至85頁，選他 一卷第71至72頁），然侯麗華於原審審理中供稱：「呂淑 珍後來有跟我說檢調單位調她去，她很氣陳粹鑾，所以才 故意說我要她支持14號陳粹鑾」等語（見選訴卷第194 頁 ），參以侯麗華對證人張吉川行賄時，張吉川問侯麗華， 市議員要不要支持陳粹鑾，侯麗華答以：「陳粹鑾在我們 中崙社區第三標做的不好」等語，有證人張吉川證詞可證 （見選他374 號卷第100 頁），是侯麗華顯然對另一候選 人陳粹鑾觀感不佳，衡情斷不可能對對證人呂淑珍表示市 議員要投陳粹鑾，故此部分應以侯麗華、張吉川所證為可 採，證人呂淑珍前揭証述應屬虛妄。是侯麗華所述，對呂 淑珍亦有於交付賄款時，請求其支持市議員候選人郭素桃 一情，應屬真實。
綜上所述，被告蔡居文前述自白，既有前揭証據可資佐證，應 屬真實，本案事證明確，被告蔡居文犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪部分：
（一）按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員 選舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條 第1 項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之 規定，應優先適用公職人員選舉罷免法；又按對有投票權 人交付賄賂或不正利益罪，不以收受賄賂或其他不正利益 者確已承諾，或進而為一定投票權之行使或不行使為必要 ，僅須行賄者已實行交付賄賂或其他不正利益之行為，且 收受者對其交付之目的已然認識，具有受賄意思並已收受 時，即足成立（最高法院96年度台上字第1133號判決要旨 參照）。核被告蔡居文透過侯麗華交付賄款與附表一編號 1 至6 所示之有投票權人，約其支持市議員候選人郭素桃 之行為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付 賄賂罪，其與侯麗華就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
（二）按刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪 除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情 形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務 以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰 之範圍。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間 ，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例， 通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，
苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99 年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。本件被 告蔡居文在特定之選區中，為特定之候選人賄選，係以單 一之犯意，推由侯麗華接續向同選舉區有投票權之人交付 賄賂，均侵害同一國家法益，應論以交付賄賂之接續犯一 罪處斷。另侯麗華雖依其個人之支持傾向，於行賄時順便 向附表一編號5 、6 之受賄選民要求投票支持高雄市鳳山 區中榮里里長候選人郭政吉，惟該部分僅係侯麗華個人要 求選民支持里長候選人郭政吉，與被告蔡居文所交付之賄 款無何關聯性，亦無任何對價關係，自不構成犯罪，且此 部分未據檢察官起訴，本院當無需審究，併此說明。（三）又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪 ，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行 使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成 立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行 前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸 收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄， 尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分 賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高法 院98年度台上字第928 、5887號判決意旨參照）。本件被 告蔡居文推由侯麗華行賄之同時，侯麗華委託附表一所示 之投票權人轉達行賄意思及轉交賄款予家屬，乃係同時對 該投票權人本人行賄及預備對其等家屬多人行賄，應認係 以一行為同時實行賄選及預備賄選，自應論以一投票行賄 罪。起訴書雖未論及預備行賄部分，然賄賂金額已於事實 欄載明，且揆諸前揭說明，行賄及預備行賄既應論以一罪 ，則此部分乃為起訴效力所及，本院自應一併審理。而被 告蔡居文推由侯麗華行賄前之預備、行求、期約等前階段 低度行為，應為在後之交付賄賂高度行為所吸收，均不另 論罪。
（四）再被告蔡居文雖未始終坦白交代收受賄選資金之來源，惟 其就本身對於有投票權之人交付賄賂並約其為一定投票權 行使之犯罪構成要件事實，業已於調查、偵查及本院審理 中坦承不諱，堪認符合自白之要件，應依公職人員選舉罷 免法第99條第5 項前段規定減輕其刑。
三、原判決就被告蔡居文犯行部分，據以論處罪刑，固非無見；
惟查：
（一）按有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然 後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使 事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決事實欄記載 被告蔡居文基於對有投票權人行求賄賂，約其投票權為一 定行使之犯意，以金錢向附表一所示之人行求賄選，要求 上開市議員選舉投票給候選人郭素桃等情；惟就附表一所 示之人是否確為該選區之投票權人，攸關被告蔡居文是否 違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權人 行求賄賂罪之構成要件事實，未予調查附表一所示之人是 否列於選舉人名冊，確為該選區之投票權人，已有未恰。（二）原判決認定被告蔡居文對附表二所示之投票權人亦犯投票 行賄罪，容有誤會（見下述不另為無罪諭知部分）。（三）本案就已交付對向犯之賄款部分，並未經檢察官聲請沒收 ，依最高法院判決意旨，即應於本案為沒收之諭知，原判 決漏未為之（見下述沒收部分），亦有未恰。
（四）被告蔡居文交付侯麗華、用以行賄之現金為25,000元，然 侯麗華僅發出本案附表一、二所載之金額計1 萬3 千元（ 1500 +1500+1500+1000+1000+2000+1000+2000+1000+500= 500=13000 元），其餘尚未發出（見選訴卷第198 頁侯麗 華之陳述），故餘款12,000元（25,000元減13,000元等於 12,000元），原判決誤算為11,000元，同有不當。（五）按共同收受之賄賂，沒收追徵均採共犯連帶說（見最高法 院62年10月9 日、62年度第二次刑庭庭推總會決議㈤）。 原審判決主文僅載稱「連帶沒收」或「連帶追繳並沒收」 ，未載明應與共犯何人連帶追繳沒收、追徵價額或以其財 產抵償，理由內亦未有說明，致滋將來執行之窒礙，自嫌 未洽（最高法院刑事92年度台上字第2630號判決意旨參照 ）。原判決就未扣案之賄賂諭知沒收部分，漏未敘明被告 蔡居文交付之賄賂應「與其他共犯侯麗華連帶沒收」，容 有疏漏。
（六）被告蔡居文推由侯麗華，分次向不同之投票權人行賄，應 成立接續犯，原審認係成立集合犯云云，亦有誤會。 檢察官上訴意旨認，原判決對被告蔡居文量刑過輕云云，雖無 理由；然被告蔡居文上訴意旨指摘原判決此部分有前述（二） 所載之不當，為有理由，且原判決此部分並有上開（一）、（ 三）至（六）之疏誤，即屬無可維持，應予撤銷改判。四、科刑部分：
（一）爰審酌被告蔡居文漠視政府掃蕩賄選、澄清選風之政策， 猶對有投票權人交付賄賂而約以投票權為一定行使，嚴重
破壞選舉之公正、公平及純潔性，所為實不可取，又念及 被告蔡居文皆已坦承犯行，犯後態度尚佳，另衡酌被告蔡 居文於本案中所參與分擔之工作及涉入程度等情，兼衡被 告蔡居文學歷國中肄業、職業為油漆工、月收入約4 萬元 等一切情狀（見原審卷第222 頁），量處如主文第2 項所 示之刑，以示懲儆。
（二）又查被告蔡居文前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其 因子女飆車遭逮捕，曾拜託郭素桃為其說情，為償還郭素 桃人情，乃為郭素桃買票（見選偵97號卷第43頁），而一 時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，有所悔悟，堪認經此偵 審程序之教訓，已知所警惕，信無再犯之虞，本院審酌上 情，認前揭就被告蔡居文所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新；又慮及被告蔡居文所以 為本案犯行，無非起於法治觀念淡薄，為確保其能建立正 確法治觀念，引以為戒，進而慎行，本院認除前開緩刑宣 告外，另有課予被告蔡居文為一定負擔之必要，爰依刑法 第74條第2 項第8 款規定，命被告蔡居文應受3 場次之法 治教育課程，以冀導正其法律觀念，又因此屬刑法74條第 2 項第8 款預防再犯所為必要命令之宣告，應依刑法第93 條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能 由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意，以 期符合本件緩刑目的。
五、褫奪公權及沒收部分：
⒈按犯公職人員選舉罷免法第5 章之罪或刑法分則第6 章之妨 害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公 職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文，是被告蔡居文 所犯投票行賄罪，應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項 、刑法第37條第2 項之規定，宣告如主文第2 項所示之褫奪 公權。
⒉次按（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1 第3 項（即 現行第99條第3 項規定）固規定預備或用以行求、期約或交 付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付 與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之 投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2 項之規定沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其對向共犯所犯 刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟 法第253 條規定，為職權不起訴處分；或依同法第253 條之 1 規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦 應由檢察官依同法第259 條之1 規定，聲請法院對該對向共
犯宣告沒收，仍不得依（修正前）公職人員選舉罷免法第90 條之1 第3 項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之 被告宣告沒收（最高法院96年度臺上字第3258號判決意旨參 照）。惟倘檢察官未對該對向共犯聲請單獨宣告沒收時，仍 應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，於被告等所 犯投票行賄罪之本案予以宣告沒收（最高法院99年臺上字第 6957、5835、4787號判決參照）。又按共同正犯預備或用以 行求期約或交付之賄賂為新臺幣時，因係合併計算，為避免 執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒 收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他 共同正犯連帶沒收之。但若共同正犯預備或用以行求期約或 交付賄賂（如現金）之全部或一部業經扣案，則該扣案部分 之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無適用共同正犯 連帶沒收主義之餘地。依公職人員選舉罷免法第99條第3 項 規定宣告沒收時，僅須對於未扣案部分賄賂諭知共同正犯連 帶沒收之旨，而就已扣案部分款項逕依上述規定宣告沒收即 可，無庸一併諭知與其他共同正犯連帶沒收（最高法院98年 度臺上字第7877號、100 年度臺上字第214 號判決意旨參照 ）。經查：
⑴已扣案之賄款5,000 元部分：
證人陳美月、王陳秀雲收受之賄款各1,500 元，呂淑珍、葉 素雲收受之賄款各1,000 元（共5,000 元，見附表一編號1 、3 、4 、6 ），雖已扣案，檢察官就渠等所犯投票受賄罪 ，依刑事訴訟法第253 條規定，業為職權不起訴處分，但漏 未就以上扣案賄款，依同法第259 條之1 規定，聲請法院宣 告沒收，有99年度選偵字第136 、314 號不起訴處分書及陳 美月、王陳秀雲、呂淑珍、葉素雲之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可證（見本院卷第255-231 頁），揆諸前揭最高 法院判決意旨，本院就此部分賄款自應宣告沒收。 ⑵未扣案、已交付對向犯之賄款2,500 元部分： 證人李雪娥收受之賄款1,500 元，王沛瑩收受之賄款1,000 元（共2,500 元，見附表一編號2 、5 ），並未扣案，檢察 官就渠等所犯投票受賄罪，依刑事訴訟法第253 條規定，業 為職權不起訴處分，但漏未就以上扣案賄款，依同法第259 條之1 規定，聲請法院宣告沒收，有99年度選偵字第136 、 314 號不起訴處分書及李雪娥、王沛瑩之臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可證（見本院卷第255-257 、232-233 頁） ，揆諸前揭最高法院判決意旨，此部分自應依公職人員選舉 罷免法第99條第3 項之規定及共同正犯責任共同原則，不問 是否屬被告所有，應於被告蔡居文所犯交付賄賂罪項下一併
宣告與共犯侯麗華連帶沒收之。
⑶預備行賄之餘款12,000元部分：
按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：「預備或用以行 求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」，被告 蔡居文陳稱其所交付之款項為現金25,000元，然侯麗華僅發 出本案附表一、二所載之金額（計1 萬3 千元），其餘尚未 發出（見選訴卷第198 頁侯麗華之陳述），故就餘款12,000 元（25,000元減13,000元等於12,000元，就此餘額侯麗華稱 係11,000元，顯係誤算，應以本院計算者為準），為預備交 付之賄賂，仍應依共同正犯責任共同原則及前揭公職人員選 舉罷免法第99條第3 項規定，在被告蔡居文所涉交付賄賂罪 刑項下宣告與侯麗華連帶沒收。從而，本院就未扣案、已交 付對向犯之賄款2,500 元，及預備行賄之餘款12,000元，計 14,500元，均應於被告蔡居文所犯交付賄賂罪項下一併宣告 與共犯侯麗華連帶沒收之。
⒊扣案之計算17、19號樓層票數雜記紙3 張，係共犯侯麗華所 有，用以記載替市議員候選人郭素桃向高雄市鳳山區○○○ 路581 巷17、19號樓層住戶買票之票數及金額之物（見警卷 第2 頁及本院選訴卷第198 頁），爰本於共同正犯責任共同 原則，依刑法第38條第1 項第2 款規定，在被告蔡居文罪刑 項下宣告沒收；末查扣案之名冊8 本、記事本1 本、存摺3 本、錄音帶1 捲及在高雄市鳳山區○○○路180 號處所扣得 之現金10萬元等物，無何證據證明與本件犯罪事實有直接關 連，爰均不予宣告沒收之，併此指明。
参、被告蔡居文不另為無罪之諭知、被告郭昭添無罪，及檢察官 對被告郭素桃上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告郭素桃係參選99年度高雄縣市合併後第 一屆鳳山區市議員選舉之侯選人，其竟與被告郭昭添、蔡居 文、侯麗華等人共同基於向有投票權人交付賄賂而約其投票 權為一定行使之犯意聯絡，先由被告郭昭添於99年10月底某 日，以電話邀約蔡居文，約妥當日晚間晚飯後某時許，在高 雄市鳳山區○○○路與該路579 巷口附近路邊，將現金25,0 00元（均為仟元鈔票）交付給蔡居文，責由蔡居文向於合併 後高雄市市議員選舉中具有投票權之人，以每票500 元乘以 各戶籍之總投票人口數之數額交付賄選金錢，並約渠等於投 票日時投票支持具有市議員候選人資格之被告郭素桃。蔡居 文收取上開現金後，旋即於99年10月底某日，在其位於高雄 市鳳山區○○○路579 巷15之1 號7 樓住處內，將該25,000 元現金交予侯麗華，再由侯麗華於附表一、二所示時、地， 依每票500 元乘以各戶籍之總投票人口數，各交付附表一、
二之金額予有投票權之人，並約其於99年11月27日投票支持 高雄市（縣市合併後）鳳山區市議員候選人被告郭素桃，侯 麗華並依自己個人支持傾向，另藉機要求附表一編號5 、6 、附表二編號1 、2 所載受賄選民於上述投票日一併投票支 持高雄市（縣市合併後）鳳山區中榮里里長候選人郭政吉， 因認被告郭素桃、郭昭添係犯公職人員選舉罷免法第99條第 1 項投票行賄罪嫌，被告蔡居文對附表二所示之人係犯公職 人員選舉罷免法第99條第1 項投票行賄罪嫌（蔡居文對附表 一之人成立投票行賄罪部分見前述貳、有罪部分）等語。二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定， 更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如 無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之 方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說 服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之