臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 劉晉富
選任辯護人 鄭婷瑄 律師
王森榮 律師
賴柏宏 律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地
方法院100 年度選訴字第44號中華民國100 年10月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第354 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉晉富為高雄市第1 屆苓雅區福東里里長候選人，為求順利 當選，竟基於對有投票權之人行求、交付賄賂而約其為一定 之行使之犯意，於民國99年7 月間某時，在高雄市○○區○ ○里○○路571 巷6 號騎樓樓下，向具收受賄賂犯意之呂秀 英詢問其戶內含親友之有投票權人票數，呂秀英回稱伊跟其 子柯志諺共2 票及楊吹柑家中3 票後，劉晉富以每1 投票權 人新臺幣（以下同）500 元之代價，當場交付2 千5 百元之 賄款予呂秀英收受（呂秀英部分係1 千元；另1 千5 百元係 屬楊吹柑部分，惟楊吹柑部分不構成犯罪，理由詳後述）， 央求呂秀英幫忙，約定投票予劉晉富為一定之行使。二、劉晉富明知依公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定，在各 該選舉區繼續居住4 個月以上者，方取得該選舉區之選舉人 資格而為投票權人，其為增加票源以利競選高雄市第1 屆苓 雅區福東里里長，與其胞弟劉晉霖( 原名劉志忠) 明知許勝 昌實際住在高雄市○○區○○街197 號，並未居住在高雄市 苓雅區○○里○○路581 巷9 號( 戶長：劉晉富之父劉明男 ) ；廖俊凱、陳儀君2 人實際居住在高雄市三民區○○○路 508 號，並未住在高雄市○○區○○里○○路691 號( 戶長 ：黎秀金) ，竟與劉晉霖及許勝昌、廖俊凱、陳儀君共同基 於虛偽遷移戶籍而取得投票權而為投票之犯意聯絡，由廖俊 凱、陳儀君於98年11月23日、許勝昌於同年12月23日將其個 人之身分證、印章等資料交予劉晉霖，再由劉晉霖指示不知 情之員工鍾碧華辦理戶藉遷移，將許勝昌戶籍遷至高雄市○ ○區○○里○○路581 巷9 號，廖俊凱、陳儀君戶籍遷至高 雄市○○區○○里○○路691 號，使該管戶政事務所承辦人 員將此遷移地址事項登載於戶籍登記簿上，許勝昌、廖俊凱 、陳儀君等人因設籍上開地址滿4 個月，取得高雄市苓雅區
福東里里長投票權，並經編入選舉人名冊而經公告確定。嗣 許勝昌、廖俊凱及陳儀君均於99年11月27日分別前往第1200 、1201號投票所領取里長選舉之選票，且投票支持里長候選 人劉晉富，（意圖使劉晉富當選，共同以前揭虛偽遷移戶籍 所取得之投票權而為投票）。
三、案經法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局、苓雅 分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，如其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符 」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間 是否具有實質性差異。準此，被告以外之人於司法警察人員 調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之 陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第15 9 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事 實有無之證據，而應以其等於審判中之陳述作為證據。查證 人呂秀英業於原審審理中到庭作證，而其於審判中證述內容 ，核與警詢證述大致相符，故證人呂秀英於警詢中之陳述， 即未符合前揭傳聞證據例外之情形，被告劉晉富及其辯護人 復爭執其證據能力，是證人呂秀英於警詢時之陳述，應認無 證據能力，而應以其於審判中之證述作為證據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。依上開文義之形式解釋，乃被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則 ，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之職權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述」，例外訂定其具備非顯不可信 之要件時，得為證據；又上開法條對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證 據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外
之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件 而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢 察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之， 然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之 心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字第2274號判決 意旨參照）。查被告及其選任辯護人對於證人呂秀英於偵查 中所為之陳述爭執其證據能力，審酌證人呂秀英於偵查中所 為陳述業經具結，已足擔保其證言之信用性，且證人呂秀英 於原審審理中證述在被告面前陳述會緊張（原審卷第93頁） ，佐以其在偵查中被告並未在場，較能自由陳述，且當時距 案發時間最近，記憶較為清晰，無暇深思此間利害關係及法 律適用，而未及設詞，兼衡證人呂秀英在法院已到庭作證， 接受詰問，已充分保障被告等人之反對詰問權，及被告、選 任辯護人均未釋明其偵查中之證述究竟有何顯不可信之事證 ，參諸前揭說明，自應認有證據能力。被告及其辯護人爭執 證人呂秀英於偵查中經具結之證述無證據能力，即非可採。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。除上開證據外，本判決所引用 具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人同意作為證 據，且經於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執（辯護人主張楊吹 柑警詢無證據能力，本院卷第39頁），於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規 定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告劉晉富矢口否認賄選及偽遷戶籍妨害投票 ，辯稱：我沒有交付賄款予呂秀英，亦沒有請呂秀英及其子 投票給我，有關妨害投票部分，我不認識許勝昌、廖俊凱及 陳儀君，那是我弟弟劉晉霖認識，之前劉晉霖跟我競爭選里 長，遷移戶口的事是他自己私下所為，我不知情，但後來我 父親劉明男叫我出來選，我不知道劉晉霖上開遷移戶籍的事 ，我沒有和劉晉霖有犯意之聯絡、行為分擔等語。惟查：（一）有關被告劉晉富所為事實欄一所示公職人員選舉罷免法第 99條第1 項賄選部分：
1、被告劉晉富係高雄市第1 屆里長苓雅區福東里候選人，而
呂秀英及其子柯志諺係籍設高雄市苓雅區福東里有投票權 之人，業據呂秀英於偵查及審理中證述明確，復有高雄市 第1 屆里長選舉苓雅區福東里選舉公報、第1 屆市長、市 議員、里長選舉高雄市選舉人名冊（見原審卷第33至35頁 ），並為上訴人所是認，此部分事實已堪認定。 2、又被告劉晉富交付1 千元予呂秀英之過程，業據證人呂秀 英於偵查中陳稱：這次選舉我有拿到錢，1 票5 百元，被 告住在我家樓下，大約在99年7 、8 月間在我家樓下遇到 被告，被告問我有幾票，我說我家2 票、楊吹柑家3 票， 總共5 票，被告拿2 千5 百元給我，然後說請大家幫忙一 下，我說沒問題，他會當選的等語（偵一卷第52至54頁） ；另於原審審理中證稱：被告在99年8 月中在我住處樓下 交付2 千5 百元給我，其中包含楊吹柑的1 千5 百元，給 楊吹柑1 千5 百元是因為他家有3 票，被告拿2 千5 百元 給我時，有跟我說選舉請我幫忙，我有說沒有問題等語綦 詳（見原審卷第91頁）。查證人呂秀英與被告係樓上樓下 之鄰居關係，復無宿怨，對於被告是否行賄一事又無利害 關係，復參以證人呂秀英於歷次接受訊問時均證稱：我是 在住處樓下遇到被告，被告問我有幾票，我說5 票（含楊 吹柑家3 票），被告遂交付我2 千5 百元，被告有說選舉 幫忙一下，我說沒有問題等語，所述交付賄款之地點、款 項、每票金額及約定投票權一定之行使重要細節，均證述 一致；再佐以有投票權之人，收受賄賂，而許以為一定之 行使，亦會構成刑法第143 條第1 項投票受賄罪，證人呂 秀英亦因此為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官緩起訴在案 ，有100 年度選偵字第82號緩起訴處分書在卷可佐（本院 卷第314 頁），衡情證人呂秀英當無自陷刑責，以此損人 不利己之方式誣指被告劉晉富之情，復有證人呂秀英於市 調處中當庭繳交之1,000 元扣案可資佐証，足徵上開證述 確係證人呂秀英之親身經歷無訛，應堪認證人呂秀英前開 證述為可信。
3、又證人呂秀英對於交付款項之時間係在99年7 或8 月間有 所差異，惟證人呂秀英為檢察官訊問時間距離交付賄款之 時間已逾3 個月，其於原審刑事庭作證之時間，係於100 年6 月9 日，距離99年7 、8 月間更有10個月之久，且對 證人呂秀英而言，收受賄選款項並非常有之事，縱證人呂 秀英對於收受款項之時間係在99年7 月或8 月間有所混淆 ，實乃個人記憶所致，尚與常情無違，且證人楊吹柑於偵 查中亦稱係99年7 月或7 、8 月間拿到呂秀英交付之金錢 ，伊戶藉遷走時即將錢還給呂秀英（偵一卷第5 、7 頁）
是難因證人呂秀英就交付時間略微差異，即遽認證人呂秀 英之證詞要無可採信，而參酌楊吹柑於99年8 月9 日遷移 戶藉及楊吹柑先稱係99年7 月收受呂秀英交付之金錢等情 ，故應認被告於99年7 月間有交付有賄款予呂秀英之事實 、堪以認定。
4、至證人呂秀英於原審審理中雖另稱：因為我於99年1 月間 與他人發生車禍，被告交付1 千元做為補貼之用云云。惟 查證人呂秀英發生車禍係在99年1 月間，被告交付1 千元 之時間係在99年7 月間，2 事間隔已逾半年以上，此情已 與常情有違。又參以被告於偵查及法院審理中均否認曾交 付1 千元予證人呂秀英，亦從未提及上開對其有利之補貼 用之事證，證人呂秀英前開所述，顯與被告供述從未交付 款項予伊一詞齟齬，呂秀英上開翻異之陳述已難採憑。再 佐以證人呂秀英於原審審理中亦陳稱：被告在庭會緊張等 語（見原審卷第93頁），堪認證人呂秀英應係其面對被告 在庭壓力，為避免得罪被告劉晉富所為之虛偽陳述，上開 證述既與事實不符，自難遽採。
5、本院審理時，証人呂秀英仍結證稱：「我有跟我小嬸說， 阿富要選里長，想說要幫忙，選舉之前被告有拿2500元給 我，到後來我想說要選舉之前，我就把1500元還給被告， 我拿1000元」「（問：妳剛剛提到說，選舉之前被告有拿 2500元給你，被告為何要給你2500元？）答：我忘記了， 可能是要我幫忙要選里長的事情」「（問：拿錢給你的究 竟是被告還是其他人？是否被告本人？）答：是（並點頭 ）」「（問：妳剛剛提到，你有拿錢給你小嬸，為何你會 拿錢給她？）答：因為那時候她住在我那裡，要選里長的 時間我小嬸搬走了」等語（見101 年2 月7 日本院審判筆 錄），此亦可証是被告劉晉富要選里長，並親自交付賄選 買票款予呂秀英之事實。
（二）有關被告劉晉富所為事實欄二所示妨害投票罪部分： 1、有關證人許勝昌、廖俊凱及陳儀君等人係因受劉晉霖之請 託，而分別於事實欄二所示時間，交付證件予劉晉霖，並 由劉晉霖委有鍾碧華前往戶政機關虛偽辦理遷移戶籍至高 雄市○○區○○里○○路581 巷9 號、武營路691 號，因 此取得福東里里長投票權，其等並於投票日前往投票等情 ，業據證人許勝昌、廖俊凱及陳儀君、劉晉霖及鍾碧華等 人於偵查中證述明確，並有住址變更戶籍登記申請書、委 託書、選舉人名冊在卷可稽；又許勝昌、廖俊凱及陳儀君 並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度選偵字第 82號緩起訴在案，亦有該緩起訴處分書在卷可證，上開事
證亦為被告劉晉富所是認，是證人許勝昌、廖俊凱、陳儀 君與劉晉霖就上開虛偽遷徙戶籍係為取得福東里投票權， 事後並前往投票一節，此部分已堪認定。
2、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲邀約乙犯罪，乙再 邀丙分擔該犯罪之實施，雖甲、丙間彼此並無直接之聯絡 ，亦無礙於渠等為共同正犯之成立（最高法院77年台上字 第2135號判例要旨參照）。查證人廖俊凱於市調處、偵查 中陳稱：98年10月間，劉晉霖跟我說其胞兄劉晉富有意參 選高雄市苓雅區福東里里長，拜託我幫忙找些認識的朋友 將戶籍遷入高雄市苓雅區福東里，所以我就將我、陳儀君 、許勝昌一起把戶籍遷入福東里內，在今年9 月份，被告 打電話問我說之前劉晉霖有委託我們遷戶口，我們有無遷 入，我就說有，被告也曾親自打電話給我，拜託我在里長 選舉時，投票支持他，我也有跟我太太陳儀君說要投票給 被告等語明確（偵一卷第121 至131 頁）；另證人許勝昌 於市調處及偵查中亦陳稱：我實際住在高雄市○○區○○ 街197 號，在99年初（應係98年12月間），廖俊凱來找我 ，一起到高雄市○○路上安全汽車當舖與某男子見面，我 雖不認識該名男子，但該男子要求我們幫他的忙，把戶籍 遷到高雄市苓雅區福東里，並於里長選舉時投票支持他， 因該男子與廖俊凱較熟識，我不好意思拒絕，就與廖俊凱 一起把身分證正本及印章交給該名男子，隔幾天後，廖俊 凱就交還我的身分證及印章給我，約在99年11月27日投票 前，該名安全汽車當舖之人打電話給通知我，選舉投票福 東里里長時，要投給3 號候選人，與市長同號碼，我也依 約投給3 號里長候選人，這時才知道3 號里長候選人是被 告等語明確（偵一卷第76、77頁）。又被告劉晉富自承不 認識證人許勝昌、廖俊凱，衡諸證人許勝昌、廖俊凱與被 告劉晉富既無夙怨，當無構詞誣陷被告劉晉富之動機及理 由，況證人廖俊凱、許勝昌證述上情，亦陷自己於犯罪須 受刑罰之處境，倘非確有其事，其應無一再清楚證述，堪 認證人許勝昌、廖俊凱前揭之證詞信而有徵，當可採信。 是從證人廖俊凱之陳述，被告在投票前夕尚與其確認劉晉 霖委託其遷徙戶口之事，足認被告劉晉富對於劉晉霖請託 廖俊凱、許勝昌及陳儀君虛偽遷徙戶籍一事，知之甚稔； 再佐以證人許勝昌證述劉晉霖曾通知伊要投票給被告劉晉 富，亦堪認劉晉霖要求許勝昌、廖俊凱及陳儀君等人虛偽 遷徙戶籍至福東里取得里長投票權係為了被告競選里長而 為，揆諸前開說明，足徵被告劉晉富與劉晉霖就廖俊凱、
許勝昌及陳儀君3 人之上開犯行確有犯意聯絡、行為分擔 一情，亦堪認定。
綜上所述，因証人呂秀英已証稱是被告劉晉富要選里長，並 親自交付賄選買票款予呂秀英，又證人廖俊凱於偵查中陳稱 ：98年10月間，劉晉霖跟我說其胞兄劉晉富有意參選高雄市 苓雅區福東里里長，拜託我幫忙找些認識的朋友將戶籍遷入 高雄市苓雅區福東里，所以我就將我、陳儀君、許勝昌一起 把戶籍遷入福東里內，在今年9 月份，被告打電話問我說之 前劉晉霖有委託我們遷戶口，我們有無遷入，我就說有，被 告也曾親自打電話給我，拜託我在里長選舉時，投票支持他 ，我也有跟我太太陳儀君說要投票給被告等語，均已如前述 ，足証被告劉晉富確早已有意要選里長，並向呂秀英賄選買 票，及由劉晉霖委託其友遷戶籍至上開地址，被告劉晉富並 有打電話詢問戶籍有無遷入事証明確，被告劉晉富否認買票 ，及辯稱原是劉晉霖要選臨時才改由伊選云云，係卸責之詞 ，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選 舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之規定， 應優先適用公職人員選舉罷免法。次按，公職人員選舉罷免 法第99條第1 項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求 、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或 為一定之行使者，為其構成要件。其行求、期約與交付行為 ，係屬階段行為，其中交付賄賂階段，則以行賄者已實行交 付賄賂之行為，一經交付賄賂，罪即成立，雖不以收受者確 已承諾或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者確 已收受賄賂，且有受賄意思為限（最高法院98年度台上字第 7877號判決參照）。又按公職人員選舉罷免法第15條第1 項 規定，所重視者既為在選舉區繼續居住之事實，以支持某特 定候選人為目的，將戶籍及實際住所遷入該選舉區內，固然 符合規定及主權在民原則，然若實際上並沒有居住在該選舉 區之內，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍者，其有 妨害選舉之純正及公正性，至為顯然。是以意圖使特定候選 人當選，以不實遷入戶籍之方式取得選舉權，並進而參與投 票者，無論依修正前刑法第146 條第1 項或修正後刑法第14 6 條第2 項之規定，均屬應予處罰之犯罪行為（高法院97年 度台上字第5311號判決意旨可參）。查許勝昌、廖俊凱及陳 儀君實際並未住在福東里之戶籍地，卻虛偽設籍而取得高雄 市苓雅區福東里里長投票權，並於99年11月27日前往投票所 領取里長選舉之選票，投票支持被告，揆諸前開說明，自應
以刑法第146 條第2 項相繩。是核被告劉晉富所為，事實一 部分係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪； 事實二部分，則係犯刑法第146 條第2 項之妨害投票正確罪 。被告劉晉富上開交付賄賂之前階段行求行為，為其後交付 賄賂之行為所吸收，不另論罪。又妨害投票正確部分，被告 劉晉富與許勝昌、廖俊凱、陳儀君及劉晉霖間，分別有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告劉晉富、劉晉霖利用 不知情之鍾碧華將許勝昌等人之戶籍遷徙至福東里部分，為 間接正犯。再被告劉晉富虛偽遷移戶籍取得投票權而為投票 之行為雖係2 次，且取得選舉權之數目亦有3 票，但影響並 使投票發生不正確之結果單一，所侵害選舉正確性及公正性 之國家法益亦屬單一，為實質上一罪，此部分僅成立一妨害 投票正確罪。
三、原審適用公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第11 3 條第3 項，刑法第11條前段、第146 條第2 項、第51條第 5 款、第8 款、第37條第2 項規定，並審酌臺灣地區實行選 舉制度已歷時數十年，被告劉晉富當知選舉乃民主政治之表 現，應由選民依候選人之品行、學識、才能等客觀條件選出 理想之人，而賄選足以破壞候選人間之公平競爭，除敗壞選 風之外，影響民主政治之施行至深且鉅，猶以允給金錢賄賂 方式從事賄選，又明知在選舉人口總數較少之村里長選舉， 候選人只要運用大量遷入幽靈人口之手法，幾可掌握選舉結 果，而使選舉徒為形式，地方公職為特定人士把持，且上開 賄選及幽靈人口之行為均已嚴重破壞選舉之公正、公平及純 潔，所為實屬非是，事後又飾詞卸責，顯未具悔意，其行賄 對象僅有2 人、賄賂金額亦僅1,000 元，幽靈人口遷徙之數 量僅有3 票，及其智識程度、生活情況等一切情狀，就賄選 買票部分，量處有期徒刑3 年2 月，就偽遷戶籍妨害投票正 確罪部分，量處有期徒刑5 月。又以被告劉晉富事實一所犯 之罪，既經宣告有期徒刑之刑，應依公職人員選舉罷免法第 113 條第3 項之規定，於該罪名項下宣告褫奪公權4 年；又 按犯刑法分則第6 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑 者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項 定有明文，而此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第 37條第2 項之特別規定，自應優先適用，不受刑法第37條第 2 項所定宣告1 年以上有期徒刑之限制（最高法院81年度台 非字第246 號判決意旨參照），因被告就事實二部分所犯， 係屬刑法分則第6 章之妨害投票正確罪，且經宣告有期徒刑 以上之刑，爰依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法 第37條第2 項等規定，於該罪名項下宣告褫奪公權2 年。並
定其應執行刑為有期徒刑3 年4 月，褫奪公權4 年。又說明 預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否， 沒收之，公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定甚明。此項 沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義， 祇要係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬於 被告所有或已否扣案，茍不能證明已滅失而不存在，法院均 應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有 投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投票 受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2 項規定沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者， 其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2 項之規定，於其對 向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依 上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所 犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253 條規定為 不起訴處分，或依同法第253 條之1 為緩起訴處分確定者， 則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂 即無從由法院依刑法第143 條第2 項之規定宣告沒收、追徵 。至刑事訴訟法第259 條之1 雖規定：檢察官依同法第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所 用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「 得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供 犯罪預備或因犯罪所得之物，必須「屬於被告者」，始「得 」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與 刑法第38條第1 項第2 、3 款及第3 項規定之內容相仿，而 與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定「不問屬於犯 人與否」均沒收之，其範圍並不相同。且該法條用語既曰「 得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法 院宣告沒收，仍有裁量權。若檢察官未依上述規定單獨聲請 法院宣告沒收，或不合於上述單獨聲請沒收規定之要件而未 獲准宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條 第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行 賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院10 0年 度台上字第1461號、100 年度台上字第982 號判決意旨）。 查本案扣案之1,000 元係被告交付予證人呂秀英之賄賂，業 據證人呂秀英於偵查及原審審理中證述在卷，已如前述；而 證人呂秀英涉犯之刑法第143 條第1 項投票受賄罪，復經臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度選偵字第82號為緩 起訴處分確定，有該緩起訴處分書可按（見原審卷第314 頁 ），則有投票權人即證人呂秀英既毋庸經法院審判，其所收 受之賄賂即無從由法院依刑法第143 條第2 項之規定宣告沒
收、追徵。且佐以檢察官迄今尚未依刑事訴訟法第259 條之 1 規定單獨聲請法院宣告沒收上開賄賂金額，有呂秀英之臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第323 頁），依 上開說明，仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定 ，將被告劉晉富交付予證人呂秀英之賄款1 千元予以沒收。 經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當， 被告劉晉富上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：㈠被告劉晉富基於 行賄之犯意，於99年7 月間某日，在高雄市○○區○○里○ ○路571 巷6 號1 樓，因呂秀英表示楊吹柑家共有楊吹柑、 柯志遙、柯志樺等3 人有投票權，遂將1 千5 百元之賄款交 予呂秀英，請呂秀英轉交給楊吹柑，並約定投票予被告等語 ，因認被告劉晉富此部分亦涉有公職人員選舉罷免法第99條 第1 項之投票行賄罪嫌。㈡被告劉晉富明知依公職人員選舉 罷免法第15條第1 項規定，在各該選舉區繼續居住4 個月以 上者，方取得該選舉區之選舉人資格而為投票權人，其為增 加票源以利競選高雄市苓雅區福東里里長，與其弟劉晉霖明 知如附表所示之蔡德鎰、黃禎清、蘇蔡素娥、王婉君、劉凰 卿、李意智、陳清溪、曾雅蘋等人並未以附表所示之高雄市 苓雅區○○里○○路581 巷33號、高雄市○○區○○里○○ 路581 巷23號、高雄市○○區○○里○○路571 巷6 號、高 雄市○○區○○里○○路691 號等地址為實際住所，竟與劉 晉霖及蔡德鎰、黃禎清、蘇蔡素娥、王婉君、劉凰卿、李意 智、陳清溪、曾雅蘋等人共同基於意圖使特定候選人當選以 虛偽遷移戶籍而取得高雄市苓雅區福東里里長投票權( 俗稱 幽靈人口) 而為投票之犯意聯絡，於98年11月間至99年7 月 間，或由蔡德鎰、黃禎清、蘇蔡素娥、王婉君、劉凰卿等人 分別將其個人之身分證、印章等資料交予劉晉霖，再由劉晉 霖指示鍾碧華、郭姿妙等人辦理，將蔡德鎰、黃禎清遷至高 雄市苓雅區福東里58 1巷33號之地址；將蘇蔡素娥、王婉君 遷至高雄市○○區○○里○○路58 1巷23號之地址；將劉凰 卿遷至高雄市○○區○○里○○路571 巷6 號之地址；或由 李意智、陳清溪、曾雅蘋自己將戶籍遷至高雄市○○區○○ 里○○路691 號之地址，使該戶政事務所承辦人員將此遷移 事項登載於戶籍登記簿上，並使蔡德鎰、黃禎清、蘇蔡素娥 、王婉君、劉凰卿、李意智、陳清溪、曾雅蘋等人設籍上開 地址滿4 個月而取得高雄市苓雅區福東里里長投票權，並經 編入選舉人名冊而經公告確定。嗣劉凰卿、陳清溪、曾雅蘋 即均於99年11月27日前往第1200號投票所投票；蔡德鎰、黃 禎清、蘇蔡素娥、王婉君、李意智等人則因故未前往投票而
未遂。因認此部分被告劉晉富亦與劉晉霖共同涉有刑法第14 6 條第2 項之妨害投票正確罪嫌。
（一）公訴人認被告劉晉富此部分亦涉有賄選買票及妨害投票正 確罪嫌，無非係以：此部分事實有證人呂秀英、楊吹柑、 蔡德鎰、黃禎清、蘇蔡素娥、王婉君、黃明琦、劉鳳卿、 李意智、陳清溪、曾雅蘋、鍾碧華、劉晉霖等人之證述， 及有戶籍資料查詢、遷移戶籍申辦資料及高雄市苓雅區福 東里選舉人名冊可稽等語，為其論據。
（二）訊據被告劉晉富否認此部分有何交付賄賂予楊吹柑之行為 ，亦未有刑法第146 條第2 項之犯行，辯稱：我沒有交付 款項予呂秀英，也沒有透過呂秀英向楊吹柑及其家人買票 ，另我也不認識蔡德鎰、黃禎清、蘇蔡素娥、王婉君、劉 凰卿、李意智、陳清溪、曾雅蘋等人，那是我弟弟劉晉霖 認識，劉晉霖之前跟我競爭選里長，遷移戶籍是他自己所 為，我不知情，是後來我父親劉明男叫我出來選，我沒有 和劉晉霖有犯意之聯絡、行為分擔等語。
（三）有關被告劉晉富被訴交付賄賂予楊吹柑部分： 1、按提前賄選之行為，雙方於行賄、受賄當時，均預期於有 意參選之人成為候選人後，再由受賄之主體即有投票權之 人履行投票選舉該特定候選人之約定條件，而完成其犯罪 行為。故於行賄、受賄時，縱候選人尚未登記參選，惟於 日後該有意參選者登記成為候選人；受賄者亦成為有投票 權人之時，犯罪構成要件即屬成就，並不因其賄選在先， 而影響犯罪之成立。但如行賄者於尚未登記參選之前，雖 已先行賄選，然其日後實際登記取得候選人資格時，茍受 賄者已遷離原選舉區，而非屬有投票權之人，因該受賄者 已無從為一定投票權之行使，而達成雙方約定之條件以完 成其犯罪行為，於此情形下，自不宜任意擴張解釋，遽予 論罪，而違反罪刑法定主義原則（見最高法院96年度台上 字第2873號判決意旨參照）。
2、經查楊吹柑雖於99年7 月間某日，在不詳地點收受呂秀英 所交付之5 百元（呂秀英於偵查時稱因當時身上只有5 百 元，其餘1 千元則未交付，見偵一卷第22頁背面，並經楊 吹柑於偵查中具結陳稱呂秀英拿500 元給我要支持那個里 長劉晉富等語屬實，見偵一卷第5-10頁），並約定投票予 被告，此已據證人楊吹柑於偵查中證述明確，此固堪認定 。然楊吹柑、柯志遙、柯志樺均於99年8 月9 日遷入高雄 市○○區○○里○○路116 號8 樓，其等已非福東里里長 有投票權之人，有個人戶籍資料查詢結果3 紙在卷可證（ 偵一卷第4 頁、原審卷第312 、313 頁），亦有卷附選舉
人名冊在卷可按（原審卷第35頁，呂秀英家中已無楊吹柑 等3 人之戶籍），是其等即非法定之投票權人，依法不得 參與該福東里里長之投票至明。故縱被告透過呂秀英轉交 賄款給楊吹柑，並與其約定為投票權之一定行使之行為屬 實，且其後並因登記參選而取得候選人資格，惟因受賄者 楊吹柑、柯志遙、柯志樺均已遷離原選區而非屬有投票權 人，已無從為投票權一定之行使。於此情形，參酌前開最 高法院判決意旨，自不能論被告劉晉富以對於有投票權之 人，交付賄賂而約其投票權為一定之行使之罪，依法本應 為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪之交付賄 賂罪部分，屬單純一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知 ，併此敘明。
（四）有關被告劉晉富被訴妨害投票正確罪部分： 1、 証人蔡德鎰、黃禎清、蘇蔡素娥、王婉君、劉凰卿、李意 智、陳清溪、曾雅蘋等8 人，並未以戶籍地為實際住所， 確將其等之戶籍遷徙至附表所示之戶籍地，使戶政事務所 承辦人將此遷移事項登載於戶籍登記簿上，使其等設籍上 開地址滿4 個月而取得高雄市苓雅區福東里里長投票權， 並經編入選舉人名冊而經公告確定；嗣劉凰卿、陳清溪、 曾雅蘋均於99年11月27日前往投票；蔡德鎰、黃禎清、蘇 蔡素娥、王婉君、李意智則未前往投票等情，業據證人蔡 德鎰、蘇蔡素娥、王婉君、黃明琦、劉鳳卿、李意智、陳 清溪、曾雅蘋、鍾碧華、劉晉霖等人於調查局及偵查時證 述明確；及證人黃禎清於市調處、偵查及原審審理中證述 明確；復有住址變更戶籍登記申請書、委託書、選舉人名 冊在卷可稽，並為被告劉晉富所是認，此部分事實已堪認 定。
2、證人即為蔡德鎰、黃禎清、劉凰卿等人辦理虛偽遷徙戶籍 之會計小姐鍾碧華於市調處證述：蔡德鎰、黃禎清、劉凰 卿等人都是我代辦的，是老闆劉晉霖拿回來叫我幫他處理 ，拿回來的時間就是辦理遷移戶籍之前，至於為何要遷移 戶籍，我不清楚，劉晉霖叫我處理我就處理，因為他們都 是劉晉霖的朋友等語明確（偵一卷第165 至167 頁），是 從證人鍾碧華前開證詞，亦僅足以證明係劉晉霖指示其辦 理遷移戶籍之事，尚無從證明被告劉晉富與劉晉霖就上開 事實有何犯意聯絡或行為分擔。
3、證人劉晉霖於偵查中雖證述要求蔡德鎰等人遷移戶籍是為 了選舉之事，是為了支持伊或家人參選里長之需等語（偵 一卷第225 頁），惟此乃證人劉晉霖片面之說詞，是否即 得以此遽認被告有與劉晉霖就虛偽遷移戶籍部分有犯意聯
絡、行為分擔，亦有待商榷。蓋在選舉中亦常見樁腳為自 己所支持候選人而向他人買票或虛偽遷移戶籍之情形，雖 候選人係最終之得利者，但衡情候選人未必均與樁腳有何 犯意聯絡、行為分擔。再參以證人劉晉霖於原審審理中證 稱：一開始我有意願參選，後來被告出來爭要選，被告說 要出來選，我很不高興，因為我很早就要選，我請人遷移 戶口的目的就是為了我要選里長，被告當時有官司，法律 有規定判刑就不能登記為候選人等語明確（見原審卷第94 、95頁）。按「有下列情事之一者，不得登記為候選人： …四、犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定， 尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。…」 公職人員選舉罷免法第26條第4 款定有明文。查，被告確 因妨害自由案件經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年 4 月30日以97年度偵字第4906號提起公訴，並經台灣高雄 地方法院於98年10月16日以98年度審易字第1239號判處有 期徒刑8 月，並經本院於99年10月18日以99年度上訴字第 794 號駁回上訴確定在案，亦有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，被告既在98年4 月30日為檢察官提起公訴 ，並於98年10月16日判處有期徒刑8 月，則證人劉晉霖見 被告因刑事案件為法院判刑可能無法登記參選，而於98年