臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1966號
上 訴 人
即 被 告 董芳興
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴
緝字第118 號中華民國100 年11月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第22896 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、董芳興前於民國97年間因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法 院以97年度審交簡字第1194號判決判處有期徒刑4 月，嗣經 臺灣高雄地方法院以97年度交簡上字第261號判決駁回上訴 確定，於98年3 月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕， 其擔任「花都泰式SPA 養生館」（登記名稱為：小婷泰式養 生館，下稱花都養生館，址設高雄市苓雅區○○○路278 號 ）負責人，竟基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容 留以營利之犯意，提供上開場所供女服務生為男客從事「半 套」（即俗稱「打手槍」，由女服務生撫摸男性生殖器官至 射精）之猥褻行為，每次90分鐘收費新臺幣（下同）1,500 元，董芳興從中抽得4 成以營利。99年5 月10日19時許前不 久，男客江政雄欲前往花都養生館消費前，先撥打電話預約 女服務生許華英（代號小玉）為其服務，99年5 月10日19時 5 分許，江政雄依約到達花都養生館後，即由許華英負責接 待、引領江政雄（起訴書誤載為董芳興）共同進入上址2 樓 後方最後一個房間內，並為江政雄從事「半套」之猥褻行為 。同日20時20分許，當許華英對江政雄完成「半套」猥褻行 為後（江政雄另加給500 元後，經許華英之同意，而以手指 插入許華英之下體性器內部分，不另為無罪之諭知，詳後述 ），為警執行臨檢而當場查獲，並扣得董芳興所有供其犯本 案圖利容留猥褻罪所用之日報表1 張，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事
人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，表示對 於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證 據（見本院卷第26至27頁、第35頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案之傳聞證據均有證 據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告董芳興（下稱被告）矢口否認有何容留許 華英與男客江政雄進行猥褻以營利之犯行，辯稱：花都養生 館並無經營色情行業，伊對於許華英與男客江政雄進行猥褻 性交易行為，亦不知情，且服務小姐於任職前，均有簽立切 結書，保證不得在店內進行色情行為。另沾有精液之紙褲是 警察在廁所內垃圾桶找到，則男客江政雄與許華英是否確實 有從事性交易，尚有存疑等語。經查：
㈠被告係花都養生館之負責人，店內服務費用由店家收取後， 與小姐四六分帳，而被告自99年4 月間起經營花都養生館， 並僱用許華英為上開養生館服務小姐，被告於每日下班後， 親自到店內依日報表清點營業額等情，業經被告於警詢及偵 訊時供承在卷（見偵卷第7 頁第11行、倒數第2 行以下至第 8 頁第1 行、第11至13行、第11行以下、第9 頁第15至16行 、第85頁倒數第1 行至第86頁第1 行、第12行、第24至25行 ），核與證人即店長李會香、服務小姐許華英於警詢、偵訊 時之證述情節相符（見偵卷第11頁背面倒數第2 行以下至第 12頁第1 行、第13至16行、第12頁背面第11至12行、第17頁 第2 至8 行、第85頁倒數第5 至4 行）。此外，復有高雄市 政府99年4 月2 日高市府經二商字第0990103116號函檢附商 業登記抄本1 份在卷可稽（見偵卷第47至48頁）。是此部分 之事實，堪以認定。
㈡被告業於100 年10月18日原審審理時，坦承有上開圖利容留 猥褻之犯行，其陳稱：我對檢察官起訴之犯罪事實認罪，我 從事業務行銷工作，每個月收入至少3 萬元，現在已經離婚 ，有1 個小孩要扶養，請從輕量刑等語（見原審卷第12頁背 面、第14頁背面、第15頁）。本院審酌被告係57年8 月20日 出生，教育程度為大學畢業、職業為保全業、家境小康等情 ，業據被告自承在卷（見偵卷第6 頁警詢筆錄被告教育程度
欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）。且被告曾因過失傷 害案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第 2670號聲請簡易判決處刑，經臺灣高雄地方法院以97年度審 交簡字第1194號判決判處有期徒刑4 月，嗣經臺灣高雄地方 法院以97年度交簡上字第261 號判決駁回上訴確定；復因業 務侵占案件，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字 第27228 號提起公訴，經臺灣高雄地方法院以100 年度易緝 字第70號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以101 年度上易 字第46號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽。足認被告係一具有高等教育學歷，身心健 全，能完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表 達訊息之成年人士。且被告已有上述前科紀錄，衡諸常情， 其對於可能涉及犯罪之行為，及其於原審審判期日之應答及 陳述，自應極為警惕及謹慎。再參酌上述被告於原審審判期 日，坦承本案之圖利容留猥褻犯行，並請求從輕量刑等情， 足認被告於原審審判期日，對本案之犯罪事實表示認罪，並 請求從輕量刑乙節，至為明確。乃被告嗣於本院審理時翻異 前詞，否認犯行，洵非有據，不足憑信。
㈢被告雖以前詞置辯，且證人即女服務生許華英於警詢、偵訊 中亦證稱：江政雄消費1,500 元沒有包含半套性交易服務， 伊沒有幫江政雄打手槍，是江政雄自己射出來的等語（見偵 卷第16頁第7 至18行、第98頁第11至19行）。惟查： ⒈99年5 月10日19時許前不久，男客江政雄欲前往花都養生館 消費前，先撥打電話預約女服務生許華英（代號小玉）為其 服務，99年5 月10日19時5 分許，江政雄到達花都養生館後 ，即由許華英負責接待、引領江政雄共同進入上址2 樓後方 最後一個房間內，許華英並為江政雄從事「半套」之猥褻行 為；同日20時20分許，當許華英甫對江政雄完成「半套」猥 褻行為後，即為警查獲等事實，業據證人即男客江政雄於警 詢、偵訊中證稱：99年5 月10日係伊第2 次前往花都養生館 消費，2 次都是相同的小姐服務。伊第1 次去時，剛好輪到 許華英，價格是許華英介紹的，伊第2 次去之前，有先打電 話問許華英幾點有空，並告知約19時許會去消費。伊於當日 約19時5 分許至該店，櫃臺小姐問伊有無認識之小姐，因小 姐都坐在樓下，伊直接點許華英，許華英直接帶伊至2 樓包 廂幫伊服務，起先要求伊換穿店內提供之紙褲，伊趴下後幫 伊按摩背部、手部，翻身之後直接撫摸伊之生殖器，伊另詢 問許華英：「能否多加500 元撫摸許華英之生殖器」等語。 許華英同意，伊又多給500 元以撫摸許華英之生殖器（用手 指插入許華應生殖器挑弄愛撫）。消費1 次2 小時為1,500
元，內容就是半套，即打手槍，但實際服務時間為1 個半小 時，警察查獲時，性交易已完成，且已射精，伊穿內褲，有 查扣一條用來擦拭伊精液之紙內褲等語明確（見偵卷第21頁 第4 行以下至第22頁第5 行、第71頁第2 至26行、倒數第2 行以下至第72頁第4 行）。證人許華英亦證稱：男客江政雄 事先有打電話預約，所以伊直接帶男客江政雄至2 樓包廂， 現場扣案店內提供紙內褲上留有客人射出之精液，係伊拿紙 內褲幫客人擦拭後拿去丟掉等語（見偵卷第15頁第14至17行 、16頁倒數第5 行以下至第17頁第1 行）。證人許華英固否 認有為江政雄為打手槍之事實，惟關於男客江政雄到場前先 以電話預約，到場後直接由許華英引領江政雄進入房間服務 ，江政雄事後有射出精液在紙內褲上等事實，則互核相符。 再審酌為警查獲時，男客江政雄已換穿自己之內褲乙情，亦 有現場照片在卷可稽（見偵卷第38頁）。衡諸常情，男客江 政雄前往花都養生館之目的，若僅係按摩而非進行半套性交 易，單純按摩之際，應不致於射精；若其目的係找女服務生 為其進行打手槍之半套性交易，當無由男客江政雄在女服務 生許華英面前，自行打手槍完成射精，再由女服務生以紙內 褲為其擦拭之理，而應係由女服務生許華英為其打手槍後， 再以紙內褲擦拭，始符常情。又花都養生館既有提供紙內褲 供男客穿著，而該紙內褲亦無可能重複使用，足認警方於現 場查扣之紙內褲，確實係男客江政雄與許華英進行性交易完 畢所丟棄無訛。
⒉又男客江政雄至花都養生館後，直接告知櫃臺小姐已預約許 華英後，許華英即帶領江政雄進入2 樓房間，先為江政雄按 摩背部、手部，江政雄轉身後，即主動撫摸江政雄之生殖器 ，僅於江政雄欲以手指插入許華英之生殖器時，許華英始告 知需加500 元之事實，業經本院認定如前。衡情，倘該店並 無從事半套性交易服務，且被告若有一再告誡服務生不得從 事性交易之行為，則許華英當不至於甘冒遭店主革職之風險 ，而主動幫男客為打手槍之半套性交易行為。若許華英真有 意私自為男客為打手槍之半套性交易服務，以賺取額外收入 ，亦應會與男客談妥半套性交易之價錢，俾免提供不需代價 之性服務，始符常情。再由許華英先主動提供打手槍之服務 後，超出原先服務範圍之讓男客以手指插入其生殖器之性交 服務部分，則另與客人約定加500 元之費用之情以觀，復足 認花都養生館內1,500 元之按摩服務，即包含打手槍之半套 性交易在內。準此，益徵證人江政雄上開證述情節，核與常 情及本案上開事證相符，信而有徵，洵堪採信。 ㈣綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，被
告提供花都養生館供許華英之成年女子與男客江政雄為猥褻 之行為，並與許華英採四、六分帳而營利之事實，事證明確 ，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪。 被告有事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法刑法第231 條第1 項、第 41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第47條第1 項、刑 法施行法第1 條之1 等規定，審酌被告明知政府執法單位積 極掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，卻假藉經營養生館之名 義，而遂行妨害風化之事實，藉機從事容留猥褻之行為並居 中謀利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增國家查緝成本之耗 費，行為實有可議，惟念其經查獲之犯行為1 次，情節尚非 嚴重，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，因而 量處有期徒刑4 月，並依其所犯情節，諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。扣案之99年5 月10日報表1 張，係 記錄本件查獲許華英與江政雄從事性交易之情形，為被告所 有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第8 頁倒數 第2 行以下），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒 收；至扣案之擦拭精液之衛生紙1 團，及男客江政雄所穿用 過之黑色紙褲1 件，僅係證明本件犯罪之證據，爰不予宣告 沒收。復就被告被訴圖利容留性交部分，敘明不另為無罪之 諭知（詳後述）。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱 允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖使女子與不特定男客為性交行 為而容留以營利之犯意，於99年5 月10日19時許，男客江政 雄進入花都養生館後，由被告所雇用之女服務生許華英帶領 江政雄（起訴書誤載為董芳興）進入店內2 樓最後一個房間 內，江政雄另加給500 元，並徵經許華英之同意後，由江政 雄以手指插入許華英之下體性器內，而為性交行為。因認被 告此部分亦涉犯刑法第231 條第1 項之圖利容留性交罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行
為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。三、訊據被告堅決否認有此部分之圖利容留性交犯行，辯稱：伊 並未圖利容留女服務生許華英與男客江政雄性交等語。經查 ：
㈠本件女服務生許華英為男客江政雄為半套性交易服務期間， 另經男客江政雄之要求，同意男客江政雄除原半套性交易價 格1,500 元外，另加收500 元，讓男客以手指進入其性器之 性交行為，顯然不包含於原半套性交易服務內容等事實，業 據證人江政雄於警詢、偵訊中證稱：許華英先為伊按摩背部 、手部後，要求伊轉身，就直接撫摸伊生殖器，伊即詢問許 華英，能否多加500 元撫摸許華英之生殖器，許華英說好， 所以又多給許華英500 元，再以手指插入許華英之生殖器挑 弄愛撫等語明確（見偵卷第21頁第13至18行、第71頁第13至 15行）。由此，足認男客江政雄另以手指插入女服務生許華 英生殖器內之性交行為，並不包含於原半套之性交易服務範 圍內，而係男客江政雄與女服務生許華英之私下交易行為， 洵可認定。
㈡另審酌前往消費之客人，未必均同意額外付費，而為以手指 插入女服務生性器官內之性交易行為，是此類性交易機會應 屬偶然。準此，基於被告既未直接媒介女服務生許華英與男 客江政雄為上開性交行為，且上開性交行為係男客江政雄與 女服務生許華英之私下交易行為等情以觀，尚難僅因被告係 花都養生館之負責人，且上開性交行為係在花都養生館內所 發生，即推論被告對許華英上開性交部分之性交易行為有所 認識，甚為明灼。
四、綜上所述，檢察官認被告此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據， 尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解 釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不 利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復 查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴此部分之犯行
，即屬不能證明被告此部分犯罪，本應為被告此部分無罪之 諭知，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前開圖利容 留猥褻論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。