臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1922號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 錢立君
選任辯護人 施一帆律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院100 年度訴字第927 號中華民國100 年11月4 日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4204號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
錢立君販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（合計毛重壹仟零壹拾公克，驗後淨重玖佰玖拾伍點捌參公克）沒收銷燬之；扣案新台幣肆拾參萬元及包裝毒品用之A&D 紙袋壹個均沒收；未扣案0000000000號行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。 事 實
一、錢立君曾於民國（下同）88年間因毒品危害防制條例案件， 經本院以88年度上易字第1049號判處有期徒刑6 月確定，而 於89年9 月10日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 甲基安非他命屬第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經由侯文森( 已判決確 定) 之幫助打聽有無價錢較低之甲基安非他命來源，仍由侯 文森向綽號「益仔」者詢問甲基安非他命後，侯文森於92年 8 月16日上午1 時52分許，以0000000000號行動電話撥打錢 立君所使用0000000000號行動電話表示，甲基安非他命1 公 斤之價格為新台幣（下同）43萬元，並徵得錢立君之同意後 ，旋即撥打真實年籍不詳綽號「益仔」之成年男子之行動電 話0000000000號接洽買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，再 於92年8 月16日下午8 時32分，復以行動電話門號00000000 00號撥打錢立君所使用之0000000000號行動電話表示已安排 妥適，綽號「益仔」之人會持第二級毒品甲基安非他命前往 高雄市○○區○○街73號交貨，侯文森駕駛其使用車牌號碼 ZO-0123 號自用小客車前往該處，並於92年8 月16日下午8 時51分許，以上揭行動電話通知錢立君至該處會合，錢立君 攜帶43萬5,000 元現金到達後即進入侯文森之前開車內等候 「益仔」，嗣於92年8 月16日下午9 時許，「益仔」搭乘計 程車到達該處，並準備毒品交付給錢立君時，在旁埋伏之員 警袁有光、黃聰生等人即向前逮捕，錢立君趁亂反身即往旁 邊之公寓內跑，反手將公寓門關上逃逸。「益仔」則將毒品 丟棄於路旁騎樓下，另往高雄市○○區○○街口逃逸，侯文
森則欲駕車逃逸，而為警當場逮捕。因「益仔」尚未交付毒 品，而未得逞，並於侯文森車內起出錢立君準備販入第二級 毒品甲基安非他命尚未交付「益仔」之現金43萬( 另5,000 元非供販入毒品甲基安非他命之用) 及其侯文森所有摩托羅 拉牌行動電話門號0000000000號（序號000000000000000 號 ）1 具，另在該處騎樓下扣得甲基安非他命1 包（驗前毛重 1,010 公克，驗後淨重995.83公克）及包裝毒品A&D 紙袋1 個。
二、案經海岸巡防署高雄市機動查緝隊及高雄縣警察局鳳山分局 報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字， 其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之 派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再 現以確保內容之真實同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之 內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該 譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有 證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上 字第2023號判決意旨參照）。而本件所引用卷附如附表所示 被告錢立君與侯文森之通訊監察譯文，係經原法院核發通訊 監察書合法通訊監察，並依監察所得所製作，有通訊監察書 1 份附卷可稽，且證人侯文森對上揭譯文之內容亦未爭執（ 見本院96年上更一字第410 號卷第72至76頁），而本院復已 就該譯文依法踐行調查證據程序，依前揭最高法院判決意旨 所示，應認上揭監聽譯文有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之其他 證據資料，檢察官及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議 ，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以 之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告錢立君雖供承於前開時、地欲以43萬元購 買1 公斤之第二級毒品甲基安非他命等情不諱，惟矢口否認 有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：侯文森向伊兜 售甲基安非他命，因貪便宜才決定向他購買，伊未見過綽號 「益仔」者，也不認識「益仔」，伊直接向侯文森購買甲基 安非他命，且向侯文森購買該批甲基安非他命係供自已施用 ，並非供販賣之用云云。惟查：
㈠、被告錢立君與侯文森以電話聯絡，要侯文森幫忙找甲基安非 他命，侯文森乃向綽號「益仔」者詢問價錢為43萬元( 即1 公斤) ，雙方約在上開處所交易，被告錢立君將現金43萬50 00元攜至被侯文森所駕駛車牌號碼ZO-0123 號自用小客車內 ，渠2 人正等候「益仔」攜帶毒品甲基安非他命前來交易， 尚未成交即被在場埋伏之警方人員查獲等情，業據侯文森於 本院94年度上訴字第386 號毒品危害防制條例案件審理時供 述明確( 見該卷第74至76頁) ；而被告攜帶43萬元欲供買毒 品甲基安非他命之用，當時已放在侯文森所駕駛車牌號碼ZO -0123 號自用小客車內等情，亦據被告錢立君於本院審理時 供承不諱( 見本院卷第86頁) ；另警方人員係依據監聽被告 錢立君與侯文森電話聯絡得知，被告正欲進行毒品交易，乃 在現場埋伏，始查獲上情，亦據查獲警方人員即證人許英輝 、黃聰生、袁有亮等人分別於原審審理中證述屬實( 見93年 訴字第668 號卷第57至60頁、聲羈490 號卷第10頁) ，並扣 有甲基安非他命1 包（驗前毛重1,010 公克，驗後淨重995. 83公克）及包裝毒品A&D 紙袋1 個、現金43萬5,000 元、侯 文森所有摩托羅拉牌行動電話門號0000000000號1 支足資佐 證。另該扣案晶體1 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，確係第二級毒品甲基安非他命成分，且數量驗後淨 重高達995.83公克，此有該局92年10月16日刑鑑字第092016 1578號鑑驗通知書在卷可稽( 見偵字第17346 號卷第42頁) 。綜上，足認被告錢立君於上開時、地，正欲以43萬元購買 1 公斤第二級毒品甲基安非他命之事實，應可確信。㈡、被告錢立君雖辯稱：侯文森向伊兜售甲基安伊，因較便宜， 乃直接向侯文森購買甲基安非他命云云；惟本件甲基安非他 命之買賣以電話聯絡之過程，侯文森係使用0000000000號行 動電話，錢立君係使用0000000000號行動，而上開2 支行動 電話如附表編號2 所示之監聽譯文內容所示，係由被告錢立 君先打電話詢問侯文森「有男生嗎？( 按男子即是甲基安非 他命之暗語，業據被告於本院審理供述明確) 」，並表示「 今天就要」，並詢問價格，侯文森告以「43」後，被告錢立
君即表示「何時可以處理」，侯文森回以：「我問他一下」 等語，有該監聽譯文及通訊監察書在卷足稽( 見警三卷第36 頁、100 年訴字第927 號卷第19頁) 。則由該監聽對話內容 可知，係由被告錢立君主動向侯文森表示欲購買甲基安非他 命，並訊問價格且表示當日即需要甲基安非他命，嗣侯文森 表示毒品價格為「43」後，並未經討價還價，即表示「何時 可以處理」，足見本件毒品買賣，係由被告錢立君向侯文森 主動表示欲購買，並非由侯文森向被告錢立君兜售，且被告 錢立君對侯文森所表示之價格並無意見，顯然侯文森所告知 之價格，應是市場之一般之價格。另侯文森於被告表示「何 時可以處理」後，即回以「我問他一下」，亦足證明本件毒 品甲基安非他命並非侯文森本人所有，尚需找他人詢問有否 毒品可待出售。再由附表3 至5 號所示之通聯譯文內容觀之 (見警三卷第37頁) ，係由侯文森前往至被告錢立君處等待 「益仔」者攜帶毒品由高速公路下來，足證本件毒品甲基安 非他命係由侯文森聯絡綽號「益仔」者之販毒者，再由綽號 「益仔」者將毒品甲基安非他命攜來出售給被告錢立君，甚 為明確。是被告所辯：毒品係由侯文森所兜售，因較便宜， 故向侯文森直接購買云云，與上開監聽內容不符，其此部分 辯解，自無足採。
㈢、被告錢立君另辯稱：購買甲基安非他命係供自已施用，並無 販賣他人之意云云，惟查：被告錢立君以43萬元之價格，經 由侯文森幫忙，欲向「益仔」者購買之如事實欄所載之甲基 安非他命驗前毛重1,010 公克，驗後淨重995.83公克之多， 超乎一般人施用之數量甚多，且侯文森於另案偵查中供稱： 「( 錢立君有轉售毒品？) 應有，不然不會叫我去找較便宜 的貨」等語( 見92年度偵字第17346 號卷第24頁背面) ；而 侯文森亦因本件幫助被告錢立君販賣第二級毒品甲基安非他 命經本院判刑確定，亦有本院96年上更㈠字第410 號刑事判 決在卷足稽( 見本院卷第59頁) ，且被告於本院審理時供稱 購買上開毒品甲基安非他命與小弟一起施用等情觀之( 見本 院卷第85頁背面) ，衡情被告錢立君不可能無償提供他人施 用價格昂貴之甲基安非他命，顯然被告錢立君販入上開毒品 甲基安非他命，應係供販賣之用，是其所辯：購買該甲基安 非他命，係供自已施用，並無販賣之意云云，亦屬卸責飾詞 ，亦無足採。
㈣、被告錢立君選任辯護人以：侯文森係警方之線民，本件之查 獲係緣於侯文森之舉報而來，且依監聽譯文所示之9 次通話 ，除92年8 月15日10時16分「有工要做。速回」乙通，係被 告主動撥給侯文森外，其餘有關案情之通話，俱係侯文森主
動撥給被告，可見被告錢立君並無任何購入甲基安非他命之 意思，係因侯文森查獲前二日來電慫恿，被告錢立君始萌買 入該等甲基安非他命之意思，而侯文森於查獲前10數日已向 警員翁勝利舉報有販毒案件，本件被告錢立君有被陷害教唆 之情事云云。惟查：被告錢立君於附表編號1 所示之時間傳 簡訊給侯文森，內容為「有工要做。速回」後，侯文森始回 電，其內容如附表2 所示，該通話係被告錢立君訊問侯文森 是否有甲基安非他命，及訊問甲基安非他命之價格，並表示 當日就要甲基安非他命；再由附表3 至5 號所示之通聯譯文 內容可知，渠2 人談妥上開細節後，再侯文森前往被告錢立 君處等待綽號「益仔」者經由高速公路攜帶毒品前來販賣， 有該監聽譯文及通訊監察書在卷足憑。則綜合附表1 至5 所 示之監聽譯文可知，被告錢立君傳簡訊給侯文森，內容為「 有工要做。速回」，應係向侯文森表示欲購買毒品甲基安非 他命，並要侯文森速回電話之意甚明。由此可知，本件販入 甲基安非他命應係被告錢立君先行起意，並非經由侯文森之 慫恿或唆使所致。是辯護意旨以被告錢立君因受侯文森慫恿 始起意購買本件甲基安非他命云云，自與事實不符。另證人 翁勝利雖於本院96年度上更一字第410 號侯文森違反毒品危 害防制條例案件審理時到庭證稱：「92年間，被告（指侯文 森) 被緝獲之前10天或10多天，有向我舉發一個販賣毒品的 案子，要給我去緝捕，被告知道涉嫌人的正確年籍、車輛、 電話，剛開始只有給我外號『小主仔( 台語發音) 』，該人 有販賣毒品，我要被告提供真實的姓名，車輛、電話。被告 被查緝那天中午有打電話給我說他們可能要交易，要我準備 ，但是當天我們人手問題調配不及，所以無法支援查緝，後 來被告就被其他單位緝獲，等到被告被緝獲之後，因被收押 所以就無從聯絡」等語( 見該卷第63、64頁) ，則由翁勝利 上開證述可知，雖係由侯文森主動向翁勝利提供外號「小主 仔」欲交易毒品情資，然本件毒品交易翁勝利並未參與查獲 ，而係由警方依據上述監聽內容，懷疑有毒品交易，而在場 埋伏，始查獲上情，如上所述，則被告本即有意從事本件毒 品之交易，並未經由侯文森之唆使所致，被告上開販入第二 級毒品愷他命之行為，核與陷害教唆之要件有間，辯護人此 部分之辯解，亦無足取。
㈤、綜上所述，被告錢立君販入上開第二級毒品甲基安非他命， 係欲供販賣之用，已甚明確，被告所辯販入上開甲基安非他 命僅供自已施用云云，應屬卸責飾詞，不足採信。本件事證 明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
㈠、98年5 月20日修正前（已於98年11月20日施行）之毒品危害 防制條例4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元 以下罰金。」修正後毒品危害防制條例4 條第2 項則規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」顯見修正後對 於販賣第二級毒品部分，其法定罰金刑部分，已由得科新臺 幣七百萬元以下罰金，提高為新臺幣一千萬元以下罰金。故 比較新舊法，應以98年5 月20日修正前毒品危害防制條例4 條第2 項規定，較有利於被告錢立君。
㈡、被告錢立君行為後，刑法亦於94年2 月2 日經總統令修正公 布，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）如下:⑴、法定罰金刑: 毒品危害防制條例第4 條第2 項法定刑為罰金 刑部分，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千 元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定 「罰金：1 元以上」不同。經比較新舊法，以舊法較有利於 被告（參最高法院95年台上字第6958號、第7024號判決）。⑵、被告所犯之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑 法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利 或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之 刑法第47條，論以累犯。
⑶、綜合比較刑法修法前後之結果，應以適用修正前刑法論罪科 刑最有利於被告。
三、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以 營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完 成。若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬販賣既遂 （最高法院67年度臺上字第2500號判例參照）。查本件被告 錢立君意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命，惟扣案之 安非他命1 包尚未經綽號「益仔」之人交付予被告錢立君， 即被警查獲，已如前述，核被告錢立君所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。 被告著手於犯罪行為之實施，而不遂，為未遂犯，應依刑法 第26條前段規定減輕其刑。又被告曾於88年間因毒品危害防 制條例案件，經本院以88年度上易字第1049號判處有期徒刑
6 月確定，而於89年9 月10日易科罰金執行完畢，有台灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，五年以內再故意犯有期徒刑以 上之本罪，為累犯，依法加重其刑；除法定本刑無期徒刑部 分，依法不得加重外，其餘均依法加重其刑，被告犯行既有 刑之加重及減輕之情形，依刑法第71條第1 項規定先加後減 之。
四、原審以不能證明被告犯行，諭知被告無罪之判決，尚有未洽 ；檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理 由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告欲販入甲基 安非他命之數量甚多，惟尚未交易完成，即被警查獲，尚未 對社會形成實質之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。 又被告犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟經本院判處有期 徒刑逾1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之規定，不予減刑。另扣案之甲基安非他命1 包（驗前毛重1,010 公克，驗後淨重995.83公克），係第二 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告 沒收銷燬。至於送鑑耗費之甲基安非他命部分，既已滅失不 存在，自無沒收銷燬之必要。另扣案包裝毒品用A&D 紙袋1 個，現金43萬元( 供販入甲基安非他命所用) ，係供本件犯 罪所用，為被告所有且供本件犯罪所用，併依同條例第19條 第1 項規定宣告沒收之。未扣案0000000000號行動電話壹支 ，係被告所有，且為被告供本件犯罪所用，業據被告供承， 依同條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收， 追徵其價額。至另扣案之現金5,000 元，非被告犯罪所得， 另扣案手機6 支無證據顯示被告持以供本件犯罪所用，及扣 案侯文森所有之行動電話摩托羅拉牌門號0000000000號，序 號000000000000000 號1 具，已在另案侯文森違反毒品危害 防制條例案件中諭知沒收，均不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
書記官 黃富美
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。