臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1804號
上 訴 人
即 被 告 張家祥
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
陶德斌律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴
字第1763號中華民國100 年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1577號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於張家祥部分撤銷。
張家祥共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之97年4 月8 日不動產買賣契約書上偽造「李吳阿雀」之署押、印文各壹枚，均沒收；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之97年4 月8 日不動產買賣契約書上偽造「李吳阿雀」之署押、印文各壹枚，均沒收。 事 實
一、張家祥於民國97年4 月3 日先以不知情之友人曾銘坤名義與 李吳阿雀訂立不動產買賣契約，以新台幣（下同）710 萬元 之價格購入李吳阿雀所有之高雄巿三民區○○段第0275號土 地，及其上門牌號碼高雄巿三民區○○路54巷50號房屋（下 稱系爭房地），竟與林倉佑、陳國彬共同基於使公務員登載 不實、行使偽造私文書之犯意聯絡，明知林倉佑與李吳阿雀 間並無買賣關係，由張家祥持林倉佑所提供之印鑑證明、印 章、身份證影本等委託不知情代書至高雄市三民地政事務所 以買賣為原因申請不動產所有權移轉登記，致使不知情之地 政人員依形式審查於97年5 月21日將上開不實之所有權移轉 原因登載於土地建物登記簿冊之公文書上，使林倉佑取得系 爭房地所有權，致生地政機關對地籍管理之正確性，復由陳 國彬以不詳方法偽造「李吳阿雀」之印文及署押，而偽造內 容為「出賣人：『李吳阿雀』、承買人：林倉佑，標的為系 爭房地，價金為新臺幣『1200萬元』，日期97年4 月8 日」 之不動產買賣契約書（下稱系爭偽造不動產買賣契約書）， 經由張家祥交予林倉佑，持以行使，向臺灣中小企業銀行東 高雄分行（下稱臺灣企銀）申請房屋貸款，以圖虛增系爭房 地價格，雖銀行承辦人紀啟洲徵信後，仍估算系爭房地價值 約760 萬元，而於97年6 月9 日同意貸與560 萬元，仍足生
損害於李吳阿雀及影響臺灣企銀徵信正確性之虞。二、張家祥與陳國彬、林倉佑、黃捷羚（原名黃淑美，由檢察官 另案通緝中，未據起訴），另基於共同使公務員登載不實之 犯意聯絡，明知林倉佑與黃捷羚間並無買賣關係，由張家祥 、陳國彬各自提供林倉佑、黃捷羚印章、身分證件，由陳國 彬委託不知情土地代書張瑩婕至高雄市三民地政事務所以買 賣為原因申請不動產所有權移轉登記，致使不知情之地政人 員依形式審查於97年8 月5 日將上開不實之所有權移轉原因 登載於土地建物登記簿冊之公文書上，使黃捷羚取得系爭房 地所有權，致生地政機關對地籍管理之正確性。三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被 告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐 一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為 被告以外之人之審判外陳述，對其證據能力沒有意見（見原 審1 卷第27、28頁；原審2 卷第30頁反面），且未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無 不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張家祥（下稱被告）固坦承購買系爭房地 指定移轉登記予林倉佑、黃捷羚，並向台灣企銀辦理貸款之 事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實 之犯行，辯稱：案件是陳國彬與曾銘坤作的，因為他原來是 找經理曾銘坤，但曾銘坤沒有辦法做登記的買受人，陳國彬 才找伊協助處理，伊不認識李吳阿雀，是陳國彬接洽的，貸 款是由陳國彬處理，此件投資都是陳國彬處理，他跟伊等報 告云云；經查：
㈠被告於97年4 月3 日以曾銘坤名義以710 萬元之價格向李吳 阿雀購入系爭房地後，再覓得友人林倉佑、黃捷羚之同意， 先後於97年5 月21日、97年8 月5 日將系爭房地以買賣為原 因移轉登記予林倉佑、黃捷羚等人之情節，迭據被告歷次庭 訊中自承在卷（偵一卷第13頁、偵二卷第28頁、46頁、原審 卷第30-32 頁），核與證人即同案被告林倉佑、黃捷羚證述 情節（偵一卷第13頁、31頁、偵二卷第6 、8 頁）及證人曾 銘坤於本院證述情節相符（本院卷第51-52 頁），而證人張 瑩婕即土地代書於原審證稱伊受陳國彬委任至被告張家祥辦 公室辦理系爭房地過戶予黃捷羚（即黃淑美）事宜（原審二 卷第138-140 頁），並有97年4 月3 日不動產買賣契約書、 高雄市政府地政處三民地政事務所98年4 月14日高市地民一 字第0980003397號函暨高雄市三民地政事務所審查異動索引 在卷可查（偵一卷第87-91 頁、第59-64 頁），是以系爭房 屋之買賣關係，顯然僅存在於李吳阿雀及被告之間，並非林 倉佑與黃捷羚，被告係借用友人林倉佑、黃捷羚之名義以不 實買賣為登記原因，先後申請將系爭房地移轉登記予林倉佑 、黃捷羚，使地政人員將之登載於土地建物登記簿冊之公文 書上，涉有前開使公務員登載不實之犯行，至為明確。 ㈡再林倉佑於97年6 月5 日另持買方林倉佑、賣方「李吳阿雀 」、價金「1200萬元」、日期97年4 月8 日之不動產買賣契 約書向台灣企銀申請房屋貸款等情，有臺灣中小企業銀行股 份有限公司東高雄分行98年6 月24日98東高密字第0294號函 暨所附系爭97年4 月8 日不動產買賣契約書及97年6 月9 日 臺灣企銀房屋貸款契約影本在卷可查（偵一卷第99-107頁） 。惟據證人李吳阿雀於偵訊時證稱：伊以710 萬元出售系爭 房屋，共分4 期，透過永慶房屋仲介的，伊有全數拿到710 萬元；但是過戶給了何人，伊不知道，簽約時是一位曾銘坤 到場簽的，支票都匯入管理公司，沒經過伊的手，沒有私底 下再將錢還給他們，且代書及買方都是永慶房屋介紹來的， 伊等雙方都不認識，林倉佑向台灣企銀貸款的系爭買賣契約 書不是伊簽的，後來情形伊真的全不知道，伊是收到權狀後 才知道買的人是誰等語（見偵一卷第68頁；偵二卷第5 至7 頁）；且於原審審理時亦補充證稱：97年3 月、4 月間，伊 有將系爭房地出售，當時是由永慶房屋洪慶耀向伊接洽，實 際上洪慶耀與何人接洽買賣，伊不知道，也不知道到後來為 何系爭房屋會移轉登記給林倉佑，伊是在永慶房屋簽約、交 屋，當初仲介人員、永慶房屋的人，沒有跟伊說要另簽一份 契約書，而將價額寫高一點，發票日為97年4 月3 日、面額 70萬元、受款人為張家祥的支票1 紙，是當初曾銘坤交付給
永慶房屋及承辦的代書，開這張支票及現金1 萬元，至於受 款人為何要寫張家祥，伊就不清楚，買賣過程中，有一份分 算單上有林倉佑及伊的簽名，那是簽約當天伊與永慶房屋的 代書結算時簽的，伊沒有看到林倉佑本人，應該是由伊先簽 字，伊沒有印象林倉佑的名字是否先簽等語明確（見原審院 二卷第82、83頁），先後證述相符。顯見系爭房地之原始買 賣契約，買賣雙方係以710 萬元實際成交，買賣價金並非 1200萬元已明，則系爭不動產買賣契約書所載之價金、日期 等，即屬虛偽。再觀諸上開97年4 月3 日原始不動產買賣契 約與上開97年4 月8 日不動產買賣契約書上關於李吳阿雀之 署名、印文均屬不同（見偵一卷第75頁、100 頁），且李吳 阿雀否認曾簽立上開97年4 月8 日不動產買賣契約書，則系 爭不動產買賣契約書，即屬偽造，應可確認。
㈢復證人郭紫宸即台灣企銀承辦人於原審審理時證稱：伊於97 年間有承辦系爭房屋貸款案件，一般辦理貸款需要提供建照 、土地及建築物權狀影本、身分證，有必要提供當初買賣的 土地契約書，伊等會跟市價比較，銀行實際貸款金額是根據 買賣成交價及市價孰低，再去乘以銀行規定的貸放成數，本 件系爭房地貸款申請案，是同案被告林倉佑跟他姊姊將系爭 房地的建造、權狀影本、身分證送到銀行申請，交給伊等銀 行授信櫃檯收件，當時伊是授信的襄理，授信襄理當時坐在 櫃檯收件，有2 個人負責收件，貸款核定之後，要有經辦、 授信、襄理的程序，也要作對保程序，本件對保是在銀行作 的，伊記得是紀啟洲對保，本件貸款案實際與伊接觸的人是 同案被告林倉佑及他姊姊，臺灣企銀東高雄分行函附不動產 買賣契約書，就是林倉佑向臺灣企銀東高雄分行辦理貸款， 所提出的買賣契約書，這些貸款資料；要在伊等分行授信部 門當場書寫，不是他們填好帶過來的，本次貸款之前，是被 告張家祥先跟伊等聯絡辦理不動產授信，貸款、對保、撥貸 之過程中，陳國彬都沒有出現，伊不認識，也沒見過李吳阿 雀，系爭房地貸款申請案是在銀行對保的；伊有到過張家祥 的辦公室，當時林倉佑及他姊姊不在現場，張家祥在場等語 明確（見原審院二卷第75頁反面至78頁反面）。另證人曾振 興於本院審理時亦證稱：伊與被告張家祥相熟，乃介紹郭紫 晨予張家祥所經營之祥富公司，因為該公司需要資金等語（ 本院卷第54頁），足見系爭房地貸款，係先由被告張家祥出 面聯繫授信貸款事宜，再由同案被告林倉佑及其姐姐出面送 件，提出系爭不動產買賣契約及相關資料，且核貸後之560 萬元部分已撥入林倉佑帳戶內等情已明。
㈣又系爭房地係被告委由林倉佑辦理所有權登記後，再向臺灣
企銀辦理房屋貸款，並由被告囑付林倉佑辦理對保，貸款56 0 萬元後扣除傭金10萬元及還款本息後，均由被告取得等情 ，業經被告自承：系爭房地是伊麻煩林倉佑借名登記，買賣 過程是曾銘坤及陳國彬出面，陳國彬負責找屋，辦移轉，伊 出資配合，所以伊才會出70萬元的支票及現金1 萬元，作為 斡旋金及頭期款，本件後來以現金710 萬元支付給賣方李吳 阿雀，結清後因時間拖太久，伊等有資金壓力，才會麻煩林 倉佑辦理貸款，林倉佑有出面辦理對保，核貸的金額560 萬 元，是匯到林倉佑的帳戶，後來他姊姊林怡君轉500 萬元給 伊，她留60萬元在（林倉佑）戶頭繳貸款用，伊要給林怡君 20萬元，由她跟林倉佑結算，一開始伊先給現金10萬元，後 來因為伊等有合作關係，就把另外10萬元當作伊的退股金扣 掉，林怡君扣掉各期貸款本息，結算後將餘款匯給伊等語明 確（見原審院二卷第84頁反面、85頁正、反面），並與同案 被告林倉佑、證人林怡君於原審證述情節相符（原審院二卷 第135-137 頁、第46-48 頁），雖證人林倉佑、林怡君均否 認曾經提出上開偽造不動產買賣契約予台灣企銀，惟因林倉 佑為同案被告，本有避就迴護之動機，其證詞自不若證人郭 紫晨中立可信，則系爭房地貸款，係先由被告張家祥出面聯 繫授信貸款事宜，再委由同案被告林倉佑及其姐姐出面送件 提出系爭偽造不動產買賣契約及相關資料，且核貸後款項亦 由被告取得，至堪認定。再參以證人林怡君亦證稱：「從頭 到尾跟我接觸的人都是張家祥」（原審卷二第137 頁）、林 倉佑亦證稱：伊之身分資料係由伊姐姐交予張家祥，並非陳 國彬等語（原審卷二第47頁），顯見林倉佑提出於臺灣企銀 之系爭偽造不動產買賣契約書，必係由被告交予林倉佑，並 無他人，其內容既與被告原先簽立之不動產買賣契約均屬不 同，被告豈能諉為不知偽造？
㈤被告張家祥雖辯稱：本件向臺灣企銀申請貸款及送件的人是 陳國彬，對保時是銀行通知陳國彬，陳國彬跟林怡君講的云 云（見原審2 卷第84、85、86頁反面），惟此已為證人郭紫 晨明確否認如上，即無可採，雖被告另提出合作契約書及永 慶不動產銷售同意書（原審院二卷第180-181 頁、192-194 頁），證明系爭房地係委由陳國彬負責銷售，並處理貸款事 宜云云，惟被告確實借用林倉佑名義辦理所有權登記，並接 洽系爭房地之貸款等事宜，已如前述，足認縱使陳國彬確有 負責銷售，被告亦有參與貸款事宜。至證人林怡君於原審證 稱伊曾與林倉佑、陳國彬等人至台灣企銀對保，證人張瑩婕 於原審證稱：是陳國彬叫我辦理臥龍路房屋（即系爭房地） 過戶，合約書是陳國彬拿出的，是陳國彬在處理這間房子等
語，亦均僅得證明陳國彬確曾介入系爭房地之貸款及過戶事 宜，仍不足以排除被告之參與，況且依證人張瑩捷之證詞， 伊所處理者乃系爭房地自林倉佑移轉登記予黃捷羚，並向合 作金庫貸款之部分，其業務更與被告前向台灣企銀提出之系 爭偽造不動產買賣契約書（李吳阿雀部分）無關，實難為任 何有利被告之認定，被告此項辯詞，實不可採。 ㈥綜上所述，被告張家祥上開使公務員登載不實文書、行使偽 造私文書等犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠查辦理土地登記時，權利人及義務人雙方檢具土地登記規則 第34條規定應備文件向地政事務所申請登記，地政事務所即 應依同規則第53條及第55條規定程序辦理，僅須審核證件是 否齊備及是否合於法令規定，無須實質審查，僅為形式審查 。再按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的 真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有 損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害 ，亦不以經濟價值為限（最高法院51年台上字第1111號判例 意旨參照）。核被告張家祥就事實欄一明知系爭房地買賣關 係並未存在於李吳阿雀、林倉佑之間，仍借用林倉佑名義以 買賣為原因辦理所有權移轉登記，足生損害於地政機關地籍 管理之正確性，復行使系爭偽造不動產買賣契約書向台灣企 銀貸款，除足生損害於被偽造人李吳阿雀外，更影響台灣企 銀徵信評估正確之虞（擔保標的之原始買賣文件本為銀行用 以評估價值之依據，縱實務上銀行因有真實性疑慮而未採納 ，仍有混淆銀行徵信之虞），係犯刑法第214 條使公務員登 載不實罪、刑法第210 條、第216 條之行使偽造私文書罪。 另事實欄二借用黃捷羚名義以買賣為原因辦理所有權移轉登 記，足生損害於地政機關管理地籍之正確性，係犯刑法第21 4 條使公務員登載不實罪。
㈡被告與陳國彬、林倉佑等人就事實欄一之犯行；被告與陳國 彬、林倉佑、黃捷羚等人就事實欄二之犯行，各有犯意聯絡 、行為分擔，應論以共同正犯；被告張家祥在偽造系爭不動 產買賣契約書上偽造「李吳阿雀」之印文及署押，用以偽造 私文書後持以行使，其偽造印章為偽造印文之階段行為，而 其偽造印文、署押之低度行為，為其偽造私文書之部分行為 ，偽造私文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，均 不另論罪，應依行使偽造私文書罪論處。
㈢再被告如事實欄一所示之使公務員登載不實及行使偽造私文 書之行為，其自然意義上非完全一致，然同屬被告將系爭房 地借名登記後持向銀行辦理擔保貸款整體犯罪計畫之一環，
就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼 此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性， 且犯罪目的均單一，依一般社會通念，認應評價為一行為， 自應適用想像競合犯之規定從重論以一罪行使偽造私文書罪 ，方符合刑罰公平原則。被告張家祥前後就上開事實欄一行 使偽造私文書、事實欄二使公務員登載不實文書犯行，犯意 各別，行為互殊，應以分論併罰。公訴意旨雖漏未論及被告 所犯使公務員登載不實文書犯行，惟此項移轉登記事實業於 起訴書犯罪事實欄內記載明確，本院自得予以審理。三、原判決據論處被告行使偽造私文書罪、詐欺取財未遂等罪刑 ，固非無見，惟查：㈠被告將系爭房地以買賣為原因，先後 登記予林倉佑、黃捷羚，已為起訴書犯罪事實欄內記載明確 ，係另犯使公務員登載不實文書罪，已如上述，原判決漏未 審酌，自有未合；㈡被告持系爭偽造不動產買賣契約向台灣 企銀申請貸款所為，並無故不清償之意，顯缺乏不法所有之 意圖，尚與詐欺取財要件有間，原應不另為無罪之諭知（詳 後述五、不另為無罪諭知部分），原判決予以論罪，並依想 像競合犯關係從重論以行使偽造私文書罪，亦有違誤，被告 上訴意旨否認犯罪，固無足取，惟原判決此部分既有可議之 處，自應由本院撤銷改判。
四、量刑及沒收：
㈠本院審酌被告張家祥先以不實登記方式，借用林倉佑、黃捷 羚名義為不動產移轉登記，破壞地政管理之正確，再以偽造 不動產買賣契約書，而以低價高報方式，圖向銀行增貸款項 ，所為非僅害及遭冒用名義之人，復有影響臺灣企銀東高雄 分行客戶信用評估正確之虞，惟念本案被告尚無故不返還貸 款之意，且嗣後早已全部清償台灣企銀之貸款，有台灣企銀 東高雄分行98年4 月21日陳報狀所附查詢客戶資料、貸款資 料等在卷可查（偵一卷第37-39 頁），所生損害有限等一切 情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，並定應執行刑。
㈡再定應執行之刑後得否易科罰金，涉及新舊法比較問題，95 年7 月1 日修正公布施行之刑法第2 條第1 項規定，行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原 則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範 圍及其法律效果之法律修正而言；得易科罰金之適用範圍， 係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知 ，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對得否易科罰金 之適用範圍不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行
為人之法律。而刑法第41條第8 項業經立法院於98年12月15 日修正，將得易科罰金之適用範圍擴大為數罪併罰之數罪均 得易科罰金，其執行刑逾6 月者，亦得易科罰金，並經總統 於98年12月30日公布，而於99年1 月1 日起生效，而被告行 為時之刑法第41條第2 項（舊法，雖嗣後曾移列同條第8 項 ，但經大法官會議宣告失效，於未施行前，即已失效）係規 定於數罪併罰，其執行之刑未逾6 個月者，始得易科罰金（ 於司法院98年6 月19日公布釋字第662 號解釋前仍為有效， 而釋字第662 號解釋之意旨亦經新修正之刑法第41條第8 項 所採納），經比較新施行之刑法第41條第8 項之結果，以新 法有利於行為人，自應適用新法。本件被告所犯上開之2 罪 均係最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，經本院各判處有期徒 刑6 月、3 月，定執行刑7 月，自均應依新施行之刑法第41 條第8 項併予諭知如易科罰金之折算標準。
㈢至於系爭偽造不動產買賣契約書上偽造「李吳阿雀」之署押 、印文各1 枚，依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人即被 告與否，應予宣告沒收；又系爭偽造買賣契約書，雖為被告 張家祥、同案被告林倉佑犯罪所用之物，但已交給臺灣企銀 東高雄分行業務上持有，已非被告所有，爰均不另為沒收之 諭知。
五、公訴意旨另以，㈠被告張家祥及同案被告林倉佑基於不法所 有、詐欺之犯意聯絡，由林倉佑於97年6 月9 日，持內容為 「出賣人: 李吳阿雀（簽名為不詳之人偽造）、承買人林倉 佑、標的為系爭房地、價金為1200萬元」之偽造買賣契約書 向臺灣企銀東高雄分行辦理貸款，並向該銀行承辦人員佯稱 以1200萬元購入系爭房地，約定以系爭房地設定抵押權作為 貸款擔保，惟該銀行承辦人紀啟洲等人調查後未陷於錯誤， 認系爭房地價值僅約760 萬元，未高估系爭房地之價值，僅 同意貸給林倉佑560 萬元，因而未遂。㈡張家祥與黃捷羚（ 原名黃淑美、另行通緝中）另基於不法所有、詐欺之犯意聯 絡，先由張家祥指示將系爭房地移轉登記於黃捷羚名下，並 由黃捷羚於97年7 月至8 月間某日，持內容為「出賣人: 林 倉佑、承買人黃捷羚、標的為系爭房地、價金為1150萬元」 之虛偽不動產買賣契約書，向合作金庫商業銀行小港分行（ 下稱合作金庫）辦理貸款，並向該銀行承辦人員佯稱以1150 萬元購入系爭房地，約定以系爭房地設定抵押權作為貸款擔 保，惟該銀行承辦人王燕美等人調查後未陷於錯誤，認系爭 房地價值僅約800 多萬元，未高估系爭房地之價值，僅同意 貸給黃捷羚630 萬元，因而未遂，因認被告另涉刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定，最高法院76年度台上字第 4986號判例可資參照。再按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成 立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付為構成要件，所謂意圖不法之所有，應具備 「剝奪所有」及「據為己有」等2 個要素，前者指行為人主 觀上認識到持續性的破壞他人對於物的本體或物的價值的支 配關係；後者指行為人主觀上要使自己或他人對於物的本體 或物的價值處於類似所有人之地位，是以行為人主觀上如有 交還財物之意思，即欠缺不法所有之意圖（最高法院90年度 台上字第5141號判決意旨參照）。
㈡檢察官認被告涉犯前揭詐欺取財未遂罪嫌，固以系爭房地之 價值僅710 萬元，而被告仍推由林倉佑及黃捷羚先後持系爭 偽造不動產買賣契約書及97年7 、8 月間所簽立之「出賣人 ：林倉佑、承買人：黃捷羚，標的系爭房地，價金1150萬元 」之不動產買賣契約書，向台灣企銀東高雄分行及合作金庫 小港分行申請貸款為論罪主要依據，惟訊據被告堅決否認有 此詐欺取財之犯行，辯稱：貸款係由陳國彬接洽，伊並不知 情，且銀行承辦人員亦未參酌前開買賣契約書，與核貸並無 關係等語。
㈢被告於97年4 月3 日以曾銘坤名義以710 萬元之價格向李吳 阿雀購入系爭房地後，再持標的價格載為1200萬元之偽造系 爭不動產買賣契約向台灣企銀申請貸款，貸得560 萬元等情 ，已如上述；又被告另於97年8 月7 日再借用黃捷羚之名義 ，持內容為「出賣人：林倉佑、承買人：黃捷羚，標的系爭 房地，價金1150萬元」之不動產買賣契約書向合作金庫貸款 ，貸得630 萬元之事實，為被告所自承在卷（偵一卷第13頁 、偵二卷第27-29 頁），亦有合作金庫商業銀行小港分行函 98年4 月16日合金小港字第0980001451號函暨（黃淑美）借 款契約、其他約定事項、同意書、授信動用申請書（兼代借 款憑證）、不動產買賣契約書、切結書、消費者貸款申請書 、借款戶帳務資料查詢、合作金庫銀行聯徵查詢結果、財團 法人金融聯合徵信中心、財政部高雄市國稅局96年度綜合所 得稅各類所得資料清單等卷可查（偵一卷第41-57 頁），至 堪認定。
㈣就起訴犯罪事實一部分，被告固持前揭系爭偽造不動產買賣 契約向台灣企銀辦理貸款，惟台灣企銀於97年6 月10日放款 560 萬元後，被告即於97年8 月7 日清償全部貸款，有臺灣 中小企業銀行股份有限公司東高雄分行98年4 月21日陳報狀 所附依帳號查詢客戶資料、貸款資料等在卷可查（偵一卷第 39頁），足見被告縱有虛飾擔保標的價值圖增加貸款數額之 意，惟就貸得款項仍有清償返還之意，並非故不清償，依上 開說明，實難認有何不法所有之意圖，自不能以詐欺取財未 遂罪名相繩，惟此部分如成立犯罪，與前開被告事實一行使 偽造私文書論罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
㈤就起訴犯罪事實二即被告向合作金庫貸款部分，依卷內消費 者貸者申請書所示，黃捷羚（即黃淑美）於97年7 月22日原 始申貸金額為700 萬元（見偵一卷第48頁），亦即被告所圖 貸得之款項，僅為700 萬元，尚低於被告以710 萬元購入系 爭房地之價額，縱然被告所提出之前開不動產買賣契約上買 賣價金「1150萬元」不實，惟被告並無貸得1150萬元之意圖 ，實不能徒以該契約遽認被告有施詐之意圖，至為明顯，則 被告既已提供足額擔保予合作金庫申貸款項，自不能謂其有 不法所有之意圖，檢察官未察及此，遽指被告此項行為涉有 詐欺取財未遂罪嫌云云，實有未當。是以檢察官前開論據， 均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，檢察官復未提出其 他積極證據足資證明被告有何犯行，被告此部分被訴詐欺取 財未遂罪自屬不能證明。惟因此部分與前開事實二論罪部分 ，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、同案被告林倉佑業經原審判處罪刑確定，不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項後段、第28條、第216 條、第210 條、第214 條、第51條第5 款、第55條、第41條第1 項前段、（修正後）第8 項、第219 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
使公務員登載不實部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院
補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 14 日
書記官 施耀程
附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第210 條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214 條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216 條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。