臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1557號
上 訴 人
即 被 告 洪宏政
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上 訴 人
即 被 告 孫士雄
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第158 號中華民國100 年6 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31917 號、第
31926 號、99年度偵字第3314號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪宏政前因懲治盜匪條例案件，經本院以82年度上更一字第 233 號判決判處有期徒刑9 年確定，入監服刑後假釋出監， 嗣經撤銷假釋執行殘刑，於民國（下同）95年6 月11日縮刑 期滿執行完畢。
二、詎洪宏政竟不知悔改，緣真實姓名不詳、綽號「豬母」之成 年男子（下稱「豬母」），因合資經營賭場事宜，與蔡清國 、陳榮武有財務糾紛。「豬母」為釐清帳目並索討盈餘，即 夥同洪宏政共同基於非法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於 98年1 月26日13時許，在高雄市（起訴書誤載為高雄縣）前 鎮區崗山仔公園內，推由「豬母」先將陳榮武強押上車，並 以電話聯絡蔡清國前往高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山 區。以下同）自強路與保泰路口會合；俟蔡清國到場後，「 豬母」與洪宏政另夥同與其等有上開犯意聯絡之自稱「趙燕 國」及其餘真實姓名不詳之成年男子4 人，分別駕車搭載蔡 清國、陳榮武至高雄市○○區○○路上某冰果室；抵達上址 冰果室後，「豬母」喝令陳榮武、蔡清國下車入內，並由洪 宏政等人在旁全程監控，「豬母」隨即要求陳榮武、蔡清國 交出共同合資經營賭場之當日盈餘，陳榮武遂取出新臺幣（ 下同）35,000元交予「豬母」，惟「豬母」認帳目不清，仍 有不滿，遂出手毆打陳榮武及蔡清國，復以出言：「若不上 車跟我走，要讓你們不能生存」等語恐嚇之方式，強令蔡清 國、陳榮武上車，再與洪宏政等人共同強押蔡清國、陳榮武 至高雄市鳳山區中崙社區旁之墓園；抵達墓園後，洪宏政及 「豬母」承上共同非法剝奪行動自由之接續犯意聯絡，喝令
蔡清國、陳榮武蹲下，並分持高爾夫球桿或木棍、石頭或磚 塊毆打蔡清國、陳榮武，致蔡清國受有不明之傷害（未據驗 傷）、陳榮武則於右臉頰、右耳處受有傷害（未據告訴）， 洪宏政並向蔡清國恫嚇：「你若拿不夠錢，不能離開」等語 ，以此方式阻止蔡清國離去；復於同日15時許，「豬母」及 洪宏政等人再駕車強押蔡清國、陳榮武至高雄市○○區○○ 路上某統一超商前，由洪宏政購買和解書，「豬母」則在和 解書上填寫：「立和解書人：甲方蔡清國、乙方陳榮武。見 證人：陳榮祥。茲因98年1 月26日11時5 分甲方和乙方互毆 ，協調後達成共識，以後互不追究，特立此書證明。中華民 國98年1 月26日訂立。和解地點：新甲國小。」等內容，要 求蔡清國、陳榮武在該和解書上簽名，蔡清國、陳榮武因恐 再遭毆打，遂無奈簽立和解書交予洪宏政及「豬母」後，始 得於同日17時許離去，恢復其行動自由。
三、洪宏政因不滿曾遭陳阿財毆打，且適為其母楊淑媚目睹過程 ，為逼迫陳阿財向其母道歉，夥同姓名不詳、綽號「阿宏」 、「阿昇」之成年男子，共同基於非法剝奪他人行動自由之 犯意聯絡，於98年3 月6 日15時15分許，在高雄市○○區○ ○街42號前，由洪宏政駕駛車牌號碼5W-9421 號自小客車， 自側面撞擊陳阿財所騎乘之車牌號碼OMY-075 號重型機車， 使陳阿財人車倒地，藉此攔下陳阿財後，即與上開「阿宏」 、「阿昇」等人以徒手毆打陳阿財之強暴方式，共同強押陳 阿財進入上開自小客車內，強行搭載陳阿財至高雄市鳳山區 中崙社區旁空地，洪宏政復以電話聯絡與其等具有前開共同 非法剝奪他人行動自由犯意聯絡之許文強（業經原審判決有 罪確定）到場等候；抵達上開空地後，洪宏政與許文強及其 他不詳姓名成年男子即承前非法剝奪行動自由之接續犯意聯 絡，由洪宏政自其車內取出高爾夫球桿，再與許文強及其他 成年男子分別持高爾夫球桿、徒手毆打陳阿財，致陳阿財因 之受有頭皮撕裂傷、右腳撕裂傷、左手挫傷、右前臂挫傷及 背部挫傷等傷害（傷害部分業據撤回告訴，詳後述理由陸） ，且為阻止陳阿財與外界聯繫，乃將陳阿財之手機取出丟棄 。洪宏政再於同日18時30分許，指示某不詳姓名男子駕車搭 載陳阿財，前往洪宏政位於高雄市○鎮區○○路111 巷2 號 住處，許文強則沿路騎乘機車跟隨在後，並負責監看，以此 方式強逼陳阿財跪在上址門口向洪宏政之母楊淑媚道歉後， 陳阿財始得搭乘計程車離去就醫，恢復其行動自由。四、洪宏政、孫士雄均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且為藥事法第22條第 1 款所稱之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓；孫士雄亦明
知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。竟分別以孫士雄使用之門 號0000000000號、洪宏政使用之門號0000000000號行動電話 為聯絡工具，單獨或共同為下列販賣第一級毒品海洛因、販 賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命行為：
㈠、孫士雄與洪宏政共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，由孫士雄負責販入毒品甲基安非他命，洪宏政則負 責居間聯絡，磋商交易價格、重量等交易條件，並自孫士雄 處獲取免費施用甲基安非他命利益之方式，共同販賣第二級 毒品甲基安非他命予廖麗蓮：
1.於98年6 月19日16時23分許，孫士雄、洪宏政共同前往廖麗 蓮位於高雄市鳥松區（改制前為高雄縣鳥松鄉○○○街79號 3 樓之住處，以13,600元之價格，販賣重量2 錢（起訴書附 表一編號1 誤載價格33,000元、重量5 錢）之第二級毒品甲 基安非他命予廖麗蓮而營利1 次。
2.於同年6 月25日18時58分許，共同在上址廖麗蓮住處，以33 ,000元之價格，販賣重量5 錢之第二級毒品甲基安非他命予 廖麗蓮而營利1 次。
3.於同年6 月28日中午12時40分許，洪宏政居間聯絡廖麗蓮並 就交易毒品甲基安非他命之重量、價格達成合意後，復與孫 士雄共同前往上址廖麗蓮住處，已著手將重量半兩（即5 錢 ）之第二級毒品甲基安非他命展示、販賣予廖麗蓮之際，惟 因廖麗蓮察覺品質不佳，拒絕購買，而未能販賣得逞。㈡、孫士雄另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於上開98年6 月25日、同年6 月28日共同販賣甲基安非他命 予廖麗蓮後之某時，均在廖麗蓮上址住處，無償提供未逾10 公克之少量第二級毒品甲基安非他命予洪宏政施用，而轉讓 禁藥甲基安非他命予洪宏政2 次，作為洪宏政共同販賣毒品 之報酬。
㈢、洪宏政基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 98 年7月6 日21時48分、同年8 月24日20時23分許，分別在 上址廖麗蓮住處、其位於高雄市○鎮區○○路11巷2 號住處 ，無償提供未逾10公克之少量第二級毒品甲基安非他命予廖 麗蓮、蔡義欣施用，而轉讓禁藥甲基安非他命予廖麗蓮、蔡 義欣各1 次。
㈣、孫士雄分別基於販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意：
1.於98年5 、6 月間某日，在高雄市前鎮區○○○路11號8 樓 之4 洪宏政住處，以14,000元之價格，販賣重約2 錢之第二
級毒品甲基安非他命予洪宏政以營利1 次。
2.於98年7 月15日20時34分許，在高雄市○○路某處，以2,00 0 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包予洪宏政以營利 1 次。惟交易完成後，洪宏政嗣於同日21時18分許，以電話 向孫士雄抱怨所購海洛因之重量不足，遂將購得之毒品海洛 因退予孫士雄，孫士雄亦將上開所收取之販毒所得2,000 元 退還予洪宏政。
㈤、孫士雄另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於98年8 月 底某日，在高雄市○○區○○街22號簡美鳳（綽號「阿姨」 ）之住處，以58,000元之代價，向簡美鳳（另經本院判決， 現上訴中）販入不詳重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命，再以其使用之前開行動電話與陳證傑使用之 0000000000號行動電話聯絡後：
1.於98年8 月28日17時39分許，在高雄市○○區○○路紫園汽 車旅館，以海洛因1 錢23,000元、甲基安非他命半錢2,500 元之價格，同時販賣1 錢之第一級毒品海洛因及半錢（起訴 書誤載為1 錢）之第二級毒品甲基安非他命予陳證傑1 次而 牟利，並向陳證傑收取上開販賣毒品價金共計25,500元（起 訴書誤載總計21,000元）。
2.於98年8 月29日19時30分許，在高雄市○○路荷蘭村汽車旅 館，以14,000元之價格，販賣半錢之第一級毒品海洛因予陳 證傑1 次而牟利，並向陳證傑收訖上開價金。
3.嗣陳證傑於98年9 月1 日13時30分許，在臺南市○○區○○ 路2 之2 號凱怡汽車旅館為警查獲後，供出其毒品來源為孫 士雄。陳證傑乃配合警方誘出孫士雄，於98年9 月1 日14時 49分許，以上開行動電話與孫士雄聯絡，表示欲購買海洛因 2 錢、甲基安非他命1 錢，孫士雄應允後，隨即攜帶海洛因 、甲基安非他命，駕車前往雙方約定之交易地點即臺南市○ ○區○○路268 號米蘭汽車旅館502 室等候，欲同時販賣海 洛因、甲基安非他命予陳證傑；旋於同日21時10分許，為警 在上址旅館房間內查獲孫士雄，而未能販賣得逞。並當場扣 得海洛因3 包（合計驗後淨重8.02公克）、甲基安非他命2 包（合計驗後淨重3.72公克）、NOKIA 牌行動電話1 支（內 含0000000000門號卡）。
五、嗣為警實施通訊監察，再循線於98年10月21日17時20分許， 在高雄市三民區○○○街90號3 樓住處查獲孫士雄；復於98 年10月21日18時許，在高雄市前鎮區○○○路11號8 樓之4 住處查獲洪宏政，並扣得ANYCALL 牌之手機1 支（內含0000 000000號門號卡），始悉上情。
六、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請及臺南市政府警察局善
化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法 院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、被告洪宏政及其辯護人否認證人蔡清國、陳榮武於警詢中所 述之證據能力。茲分述如下：
按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證 明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。所謂 「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之時間間隔、是否 外力干擾而有所迴避、筆錄記載是否完整等外部情況進行比 較，以資決定何者外部情況具有可信性。查：
⒈證人蔡清國於警詢時所為陳述，就關於被告洪宏政共同以強 押、毆打、強逼簽立和解書之方式，非法剝奪蔡清國與陳榮 武之行動自由之過程，均已陳述詳盡，嗣其於原審審理時就 該等被告洪宏政有無強押、毆打、在場等重要部分，或推稱 不復記憶，或避重就輕，其前後陳述確有不符；然其上開警 詢之陳述，係於案發後隨即為之，記憶較為清晰，且供述時 之客觀狀況，並無受到外力影響，於審判中則礙於人情壓力 而避重就輕，本院審酌其前後陳述之身心狀況、外在客觀環 境，認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 被告犯罪待證事實存否所不可或缺，依上開規定，應認有證 據能力。
⒉證人陳榮武於警詢所為陳述，就其如何被押走、遭毆打、及 寫下和解書等過程，陳述綦詳，並表示不要提出告訴（見警 一卷第64頁至第69頁），與其於原審所為陳述不盡相同，於 原審並稱警詢所述實在，現在年紀大了，記性不佳，有些細 節記不清楚，之前的記憶比較清楚，其有慢性病吃藥，可能 傷到記憶，其有紅斑性狼瘡等情，且於原審受訊時當庭昏倒 經送醫急救在卷（見原審訴卷第124 至127 頁）。本院審酌 其前後陳述之身心狀況、外在客觀環境，認其於警詢時之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪待證事實存否 所必要，依上開規定，應認有證具能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。除上開一部分之證據外，本判決所引用具傳聞性 質之各項證據資料，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序
均表示同意其證據能力（本院卷第94頁至第96頁），本院審 酌各該言詞陳述或書面陳述之作成時，並無不法或不當之情 形，認為以之作為證據適當，依上開規定，應有證據能力。貳、關於事實之認定：
一、訊據上訴人即被告洪宏政對於上開事實欄三所示之事實坦承 不諱，然矢口否認有上開事實欄二、四所示非法剝奪蔡清國 、陳榮武之行動自由，及販賣第二級毒品予廖麗蓮等犯行， 辯稱：我沒有押蔡清國，是他與別人的糾紛，我在那邊記帳 ，他們當天去看帳多少，我當時有在崗山仔公園，他們要上 車我沒有去，我沒有在現場，我不知錢他們已經講好，我去 中崙社區時，蔡清國才打電話叫我去，看前一天的帳目是多 少，叫我去講，我沒有押蔡清國。販賣部分，是廖麗蓮打電 話叫我去幫她調東西，我本身也有向孫士雄買，我就帶他去 ，都是他們自己講，他沒有給我代價，孫士雄有拿一些放在 桌上給廖麗蓮試用，他沒有說要給我吃，是我自己拿來吃， 並沒有他先出本錢，我找人來買的事，監聽譯文可知我只有 幫廖麗蓮調，都是我一直幫忙殺價，如果我有販賣，我就不 用這樣，同一段時間我有向孫士雄買一、二級毒品，如果他 有提供我，同一段時間我何必向孫士雄買。我承認陳阿財部 分之犯行，我承認有打陳阿財，但我的目的是要陳阿財向我 母親道歉，讓我母親不要一直擔心云云。訊據上訴人即被告 孫士雄對於上開事實四所示之犯罪事實均坦承不諱。經查：二、經查：
㈠、上開事實欄二所示時、地，「豬母」與被告洪宏政基於強押 陳榮武之犯意，推由「豬母」先在崗山仔公園強押陳榮武上 車，並以電話聯絡蔡清國前往鳳山區○○路與保泰路口會合 ，俟蔡清國到場後，「豬母」與洪宏政及自稱「趙燕國」、 其餘不詳姓名之成年男子，分別駕車搭載蔡清國、陳榮武至 鳳山區○○路上某冰果室內，由洪宏政等人在旁全程監控， 「豬母」強令陳榮武取出35,000元交予「豬母」，並出手毆 打陳榮武及蔡清國，復與洪宏政等人共同強押蔡清國、陳榮 武至高雄市鳳山區中崙社區旁之墓園內，喝令蔡清國、陳榮 武蹲下，並分持高爾夫球桿或木棍、石頭或磚塊毆打蔡清國 、陳榮武致其均受有傷害，洪宏政並以言詞恐嚇蔡清國，阻 止蔡清國離去，嗣「豬母」、洪宏政等人再駕車強押蔡清國 、陳榮武至鳳山區○○路統一超商前，由洪宏政購買和解書 ，「豬母」則填寫如事實欄二所示和解內容，強逼蔡清國、 陳榮武在該和解書上簽名，蔡清國、陳榮武因恐再遭毆打， 遂無奈簽立和解書交予洪宏政及「豬母」後，始得離去，恢 復行動自由等情，業據證人蔡清國於警詢、檢察官偵查中具
結證述綦詳（警A1卷第60至63頁、B3偵卷第94至97頁），並 經證人陳榮武於警詢中證述：我於98年1 月26日下午13時許 ，與朋友蔡清國在崗山仔公園內聚賭，因聚賭時洪宏政看到 我與朋友蔡清國二人身上約有3 萬5000元，就由「豬母」在 崗山仔公園內先將我押上車，載至凱旋路上一家涼水店內， 由「豬母」毆打我及蔡清國，並取走我身上35,000元，再強 押我與蔡清國到中崙社區旁墓園，由洪宏政自小客車後車廂 取出高爾夫球桿打我與蔡清國，並再押載至新富路超商前， 要我與蔡清國簽立和解書等情（警A1卷第64至69頁），且據 被告洪宏政於檢察官聲請羈押之原審訊問中供承：（你在崗 山仔公園有沒有在場？）當天我從頭到尾都有在場，因為我 在過年路邊的賭攤記帳，他們要我過去講清楚，我又限制蔡 清國的行動自由，不讓他走，我在中崙也有出手打蔡清國等 情明確（98年聲羈字第894 號卷第13頁）。至於證人蔡清國 固於上開警詢陳稱：我於98年1 月26日下午13時許，與朋友 陳榮武在高雄市○鎮區○○路與瑞隆路口崗山仔公園內聚賭 ，因聚賭時洪宏政看到我與朋友陳榮武二人身上約3 萬5000 元，洪宏政先押走我朋友陳榮武後，由趙燕國打我行動電話 ，要我至高雄縣鳳山市○○路與保泰路救回我朋友陳榮武… …等情（見警一卷60至62頁），與證人陳榮武於上開警詢證 述：我於98年1 月26日下午13時許，與朋友蔡清國在崗山仔 公園內聚賭，因聚賭時洪宏政看到我與朋友蔡清國二人身上 約有3 萬5000元，就由「豬母」在崗山仔公園內先將我押上 車，載至凱旋路上一家涼水店內，……等情（警一卷第65頁 ），所述情節雖稍有出入；惟按證人之陳述有部分前後不符 ，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自 由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為 不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面， 告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲 染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照 ），證人陳榮武、蔡清國對於在崗山仔公園由何人強押被害 人陳榮武上車，及證人陳榮武之證述並未提及趙燕國打蔡清 國行動電話要蔡清國至高雄縣鳳山市○○路與保泰路救回我 朋友陳榮武等部分，彼此所為陳述略有出入，惟證人陳榮武 、蔡清國上開指證被告洪宏政有在崗山仔公園現場，並有共 同妨害自由之犯意，所為陳述一致，證人陳榮武在崗山仔公 園係被強押上車之人，此部分自應以其證述較為正確，而蔡 清國或因未詳視細節而誤認係被告洪宏政強押陳榮武上車， 較不可採，應認係被告洪宏政與「豬母」基於妨害陳榮武行
動自由之犯意聯絡，推由「豬母」強押陳榮武上車。至於證 人陳榮武之證述並未提及自稱趙燕國者打蔡清國行動電話， 要蔡清國至高雄縣鳳山市○○路與保泰路救回我朋友陳榮武 一節，因係自稱趙燕國者與蔡清國聯絡，證人陳榮武就此並 不知情，並無矛盾之處。足徵證人蔡清國、陳榮武上開指證 被告洪宏政妨害自由犯行之證詞，應屬真實，堪以採信。又 被告洪宏政當日既全程在場，業如前述，公訴人誤認其係於 中崙社區接獲「豬母」電話始到場，尚屬有誤，應予更正敘 明。至被告洪宏政於原審及本院審理中雖辯稱：我係之後在 中崙社區才到場，目的亦僅在會帳，我均未參與「豬母」等 人先前強押、毆打蔡清國、陳榮武之過程，簽和解書時我亦 不在場云云，惟與前開證人蔡清國於警詢、偵查中及證人陳 榮武於警詢之證述，暨被告洪宏政上開聲請羈押之之供述明 顯不符，是其上開辯解，自無可採。又證人蔡清國於原審審 理中證稱：洪宏政沒有打我，也沒有阻止我等離開，簽和解 書時洪宏政亦無在場云云；證人陳榮武於原審審理中證稱： 當天洪宏政是後來才到場，我沒有看到洪宏政在場云云，與 前開被告洪宏政警詢中自承之情節已屬不符，且本院參酌證 人蔡清國、陳榮武於原審審判中復證稱：事情已經經過1 年 多，現在有些細節記不清楚，之前比較清楚等語，足認其等 前開於原審審判中之證詞，均係附和被告洪宏政所為迴護之 詞，均無可採。
㈡、前開事實欄三所示被告洪宏政與同案被告許文強共同以強押 、毆打等方式剝奪被害人陳阿財行動自由，強逼陳阿財向洪 宏政母親下跪道歉後，始得離去恢復行動自由等事實，已據 被告洪宏政於原審及本院審理中坦承不諱，並經證人陳阿財 於偵查及原審審理中均具結稱證述：洪宏政先強押我上車， 許文強在中崙社區才到場，洪宏政、許文強均有拿高爾夫球 棒毆打我，造成我右腳、手、背部、頭部等多處受傷，之後 再開車押載伊至洪宏政住處向洪宏政母親道歉，許文強騎機 車跟隨在後監視；我並非自願前往洪宏政住處向其母下跪道 歉，當時因對方人數眾多，且我甫遭被告洪宏政、許文強毆 打，傷勢嚴重，我害怕若不下跪道歉，會再遭毆打等語明確 （高雄地檢署98偵字第31917 號卷即B3卷第77至83頁、原審 卷第133 至135 頁），參以陳阿財道歉離去後，旋於98 年3 月6 日19時22分許前往長庚紀念醫院高雄分院急診就醫，經 縫合、診療共計13小時，始於翌日即3 月7 日8 時離院等情 ，亦據診斷證明書記載明確（B3偵卷第32頁），顯見其所受 傷勢非輕，況且倘係陳阿財自願前往道歉，衡情許文強焉有 需下手毆打，並騎乘機車沿途跟隨、監視之必要？足證其上
開所述係遭洪宏政與許文強等人共同毆打受傷，不得已始下 跪道歉，而非其自願等語，自屬有據，應堪採信，足證被告 洪宏政前開自白與事實相符，堪以採信。再按共同正犯之意 思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 （最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號判例意 旨參照）。準此，共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，即應成立共同正犯，不以全體均參與實施犯 罪構成要件之行為為要件。同案被告許文強雖係於事發中途 經被告洪宏政聯絡到場，而未參與先前被告洪宏政等強押陳 阿財之行為，惟許文強到場後確有與洪宏政等人共同下手毆 打陳阿財，並依洪宏政指示騎乘機車隨後監視，強逼陳阿財 至洪宏政住處向其母下跪道歉，業經認定如前，而該次以強 押、毆打等方式剝奪陳阿財行動自由之目的，即在逼迫陳阿 財前往洪宏政住處向其母道歉，復經證人陳阿財於原審審理 中證述屬實，則同案被告許文強對於其毆打陳阿財，即係為 遂行迫使陳阿財下跪道歉之最終目的，當知之甚詳，參照上 揭說明，是其與洪宏政等均具上開剝奪行動自由之犯意聯絡 ，自應對該等行為同負其罪責，至為明確；參以共犯許文強 業經原審判決有罪確定在案。足證被告洪宏政與同案被告許 文強確有上開共同剝奪被害人陳阿財行動自由之行為。㈢、上開事實四㈠至㈤所示之販賣第一級毒品海洛因、販賣第二 級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命等事實，業據 被告孫士雄於偵查、原審及本院審理中（見臺南地檢署98偵 字第3314號即B1卷第7 至8 頁、高雄地檢署98偵字第31917 號卷即B3卷第6 至7 頁、原審訴字卷第116 頁、本院卷第93 頁）；被告洪宏政於原審審理中坦認在卷（原審訴字卷第88 、177 、193 頁反面），並經證人廖麗蓮於原審審理具結時 、證人即同案被告孫士雄於偵查及原審審理時均具結、證人 蔡義欣於檢察官偵查中具結、證人即同案被告洪宏政於檢察 官偵查中具結、證人陳證傑於檢察官偵查中具結、證人即查 獲警員張金全於檢察官偵查中具結證述在卷（原審訴字卷第 128 至133 頁、第174 至177 頁、高雄地檢署98偵字第3191 7 號即B3卷第182 至184 頁、第113 至117 頁、第146 至14 8 頁、99偵字第3314號即B5卷第13至15頁、第29至31頁、臺 南地檢署98偵字第12994 號即B1卷第62至64頁），並有通訊 監察譯文附卷可資佐憑（警A1卷第13至14頁、第17至18頁、 第34至38頁）。而98年9 月1 日21時10分許，警方在臺南市 ○○區○○路268 號米蘭汽車旅館502 室查獲孫士雄同時攜
帶為毒品交易未遂之白色粉末3 包、白色晶體2 包，經送驗 結果，分別含有第一級毒品海洛因成分（共3 包，合計淨重 8.02公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（共2 包，合計 驗後淨重3.72公克），此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 紙 附卷可稽（高雄地檢署99年偵字第3314號即B5卷第37、38頁 ），復有被告孫士雄使用之0000000000號行動電話及被告洪 宏政使用之0000000000號行動電話2 支扣案足資佐證。足認 被告孫士雄、洪宏政上開任意性之自白與事實相符，均堪採 憑。至事實欄四之㈠1 、2 所示被告孫士雄、洪宏政共同販 賣第二級毒品甲基安非他命予廖麗蓮之價格、數量，已據被 告孫士雄於原審審理中供承：6 月19日是1 錢6,800 元，廖 麗蓮購買2 錢共13,600元；6 月25日則是買5 錢共33,000元 等語明確，且核與卷附通訊監察譯文所示內容相符（警A1卷 第35、36頁），足證其上開供述與事實相符，堪以採信，自 應據以認定此部分販賣毒品之價格、數量；至其前於偵查中 供述：第1 次是33,000元5 錢、第2 次是13,600元云云，及 證人廖麗蓮於原審審理中供述：第1 次是以33,000元購買5 錢，第2 次忘記了云云，則與事實不符，均無可採。再事實 欄四之㈤所示被告孫士雄於98年8 月28日、同年8 月29日販 賣毒品海洛因、甲基安非他命之數量、價格，證人陳證傑於 偵查中供承：98年8 月28日伊同時向孫士雄買海洛因1 錢23 ,000元，安非他命半錢2,500 或3,000 元；98年8 月29日伊 向孫士雄購買海洛因價格14,000或15,000元等語，依罪疑唯 有利於被告之原則，本院認此部分數量、價格，應以最有利 被告之計算為認定，即認定98年8 月28日被告孫士雄同時販 賣毒品海洛因1 錢23,000元、甲基安非他命半錢2,500 元； 98年8 月29日則販賣海洛因14,000元而牟利。至被告洪宏政 及其辯護人固以：被告洪宏政事實欄四之㈠僅居間介紹，並 未獲得利益，故應僅構成幫助販賣或幫助施用罪嫌等語，替 被告洪宏政辯護。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以 行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為 ，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的 ，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立 。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論 ，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為亦屬販賣構成
要件之行為（最高法院100 年度臺上字第852 號判決）。查 證人廖麗蓮係直接與被告洪宏政聯絡表明欲購買毒品甲基安 非他命之重量，再由洪宏政聯絡被告孫士雄磋商交易價格， 俟被告孫士雄備妥毒品甲基安非他命後，孫士雄及洪宏政共 同前往廖麗蓮住處，由孫士雄交付甲基安非他命予廖麗蓮， 廖麗蓮將價金交給洪宏政再轉交孫士雄等情，業據證人廖麗 蓮於原審審理中證述明確（原審訴字卷第130 至131 頁）， 核與卷附監聽譯文所示：被告洪宏政有與廖麗蓮聯絡談妥交 易毒品之數量，並與被告孫士雄聯絡磋商販賣毒品甲基安非 他命之價格等情相符（警A1卷第35至37頁），是廖麗蓮主觀 上認知係向被告洪宏政與孫士雄共同購買毒品甲基安非他命 ，且被告洪宏政亦確已參與販賣第二級毒品甲基安非他命之 交易毒品數量、價格磋商等構成要件之行為，參照前開說明 ，自屬販賣第二級毒品罪之共同正犯，而非幫助犯；是被告 及其辯護人上開辯解，即無可採。另證人即共同被告孫士雄 固曾於偵查中證稱：洪宏政有以38,000元轉賣給廖麗蓮，並 收取價差5,000 元云云，惟已據被告洪宏政堅決否認，此部 分復查無其他證據足資補強上開孫士雄之片面證述，尚難遽 為被告洪宏政不利之認定。。
㈣、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，倘非有利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親 非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付 他人。況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格 不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則 一。查被告孫士雄已於原審及本院審理中、被告洪宏政亦於 原審坦承上開販賣第一、二級毒品之犯行，又依卷附監聽譯 文（警A1卷第35頁），被告孫士雄與洪宏政對話時已明確陳 稱：牌哥（指洪宏政），人家給我就65（即6,500 元）了， 68（即68,000元）行不行等語，及被告洪宏政供承：我獲得 孫士雄交付我之免費甲基安非他命作為販賣甲基安非他命予 廖麗蓮之報酬等語，顯見渠等均有從中賺取差額利潤、獲取
報酬而牟利之意圖，應堪認定。
㈤、至於被告孫士雄雖以其所犯事實四之㈠及事實四之㈣（即附 表編號1 至3 及6 至7 ）之販賣第一、二級毒品犯行部分， 因被告已供出毒品來源陳宜儒、綽號「妹仔」之人暨其住址 及手機門號，嗣於100 年7 月27日依法告發，並提出告發狀 為憑（見本院卷第34頁至第37頁），惟據臺灣高雄地方法院 檢察署100 年11月28日雄檢瑞宿100 他6618字第112378號函 覆本院，略以：「本署100 年度他字第6618號被告陳宜儒涉 嫌毒品危害防制條例案件，因無犯罪事實，已予簽結」等語 （見本院卷第121 頁），自無適用毒品危害防制條例17條第 1 項減刑之規定可言。
三、綜上所述，被告洪宏政上開所辯，均係事後避就卸責之詞， 要無可採，被告洪宏政、孫士雄有前開犯行，均堪以認定。叁、論罪科刑
一、比較新舊法：被告洪宏政、孫士雄行為後，毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項、第17條之規定，已於98年5 月20 日修正公布，同年5 月22日施行生效。是應依刑法第2 條第 1 項「從舊從輕」原則而為比較，分述如下：
㈠、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則提高得併科 之罰金數額至新臺幣2 千萬元；同條第2 項原規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則提高得併 科之罰金數額至新臺幣1 千萬元。準此，應以被告行為時之 規定即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規 定對被告較為有利。
㈡、修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至 第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10 條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」。經核修正後之規定，第17條 第1 項除將「因而破獲者」文字修正為「因而查獲其他正犯 或共犯者」外，並將其法律效果修正為「必」減輕或免除其 刑；第17條第2 項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用 上，自以修正後之規定對被告較為有利。
㈢、上開毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條之規
定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，不宜割裂而分別 為新舊法之適用。而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應 先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次 則審查有無法定必應免刑之情形；如無上開情形，則比較新 舊法之罪刑孰為最有利。是本案應就第17條減輕或免除其刑 之規定先為比較，依前揭比較結果，係以修正後第17條規定 對被告較為有利，則本件應整體適用修正後即現行之毒品危 害防制條例規定處斷。
二、論罪：
㈠、按刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定 ，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其 強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即只成立本罪， 不應再依同法第304 條論處。誠以此項使人行無義務之事， 或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度 行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害 人行使權利，認為係觸犯刑法第302 條第1 項及第304 條第 1 項兩罪名，依同法第55條從一重處斷，亦即仍應逕依第30 2 條規定論罪，並無適用第304 條規定之餘地（參照最高法 院29年上字第2359 號 、29年上字第3757號判例意旨）。又 於私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動過程中，有對被