臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1324號
上 訴 人
即 被 告 洪明農
選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院中華民國100 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署99年度偵字第7704號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分暨定應執行刑部分均撤銷。
洪明農未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及9mm 制式子彈貳顆均沒收。
其他（殺人未遂部分）上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑與駁回上訴之殺人未遂部分所處有期徒刑伍年陸月，應執行有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及9mm 制式子彈貳顆均沒收。
事 實
一、洪明農基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之 犯意，於民國99年間某不詳時間，在不詳處所，因不明原因 取得以仿BERETTA 廠製半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬 滑套、槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把（ 含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭槍枝） 、均具有殺傷力之9mm 改造子彈1 顆、9mm 制式子彈11顆、 0.22吋制式子彈1 顆、8.9mm 非制式子彈2 顆共15顆（下稱 系爭子彈），而未經許可持有。
二、99年8 月24日上午0 時27分許，洪明農攜帶裝有系爭槍、彈 之背包，在屏東縣新園鄉○○路873 號仙吉釣蝦場內附設電 子遊戲場內玩電子遊戲機賽馬，見屏東縣政府警察局東港分 局興隆派出所巡佐方光榮及其他警員數人至該電子遊戲場逮 捕通緝犯蔡和忠，洪明農惟恐經警查獲非法持有系爭槍、彈 而遭逮捕，即將右手伸進背包內持著系爭槍枝（內有系爭子 彈），以預供開槍拒捕脫逃。其後，方光榮因見洪明農將右 手放在背包內行跡可疑，遂上前盤查，並以手抓住洪明農之
右手，洪明農為避免持有系爭槍、彈遭查獲而被逮捕，乃掙 脫方光榮，並手持系爭槍、彈指向方光榮，方光榮見狀旋至 電子遊戲機賽馬旁之牆角蹲下躲避，洪明農為順利逃逸，竟 基於殺人之犯意，仍持系爭槍、彈朝下向方光榮擊發1 槍， 惟擊中距方光榮藏身處旁第5 部電子遊戲機下方木板（扣得 9mm 制式子彈彈殼1 顆及彈頭1 顆），方光榮乃未生死亡結 果。洪明農隨後向電子遊戲場門口移動，復持系爭槍、彈射 擊第2 槍，但未擊發，子彈掉落在電子遊戲場門口附近（扣 得9mm 制式子彈1 顆）。洪明農走出電子遊戲場門口至釣蝦 場後，見相距約10公尺之遠處有警員王逸民、蘇清豐、林敦 慶、徐金照及遭逮捕之蔡和忠，洪明農本於同一逃離仙吉釣 蝦場避免逮捕之意圖，其可預見倘持系爭槍、彈向警員4 人 及蔡和忠之人群處射擊將可能擊中人身而發生死亡結果，仍 接續基於縱擊中任一人造成死亡結果亦不違反其本意之殺人 未必故意，手持系爭槍、彈朝警員4 人及蔡和忠所在位置方 向擊發1 槍，隨即自釣蝦場後門逃逸，該槍則擊中警員4 人 及蔡和忠所在位置旁養蝦池壁後再彈跳擊中旁邊鋁門（扣得 9mm 制式子彈彈殼1 顆及彈頭1 顆），幸未擊中人身而未發 生死亡結果。嗣於99年8 月24日下午7 時18分許，在屏東縣 新園鄉○○路附近之產業道路，為警逮捕洪明農，並扣得系 爭槍枝及均具有殺傷力之9mm 改造子彈1 顆（已經試射完畢 ）、9mm 制式子彈8 顆（鑑定時已經試射6 顆）、0.22吋制 式子彈1 顆（已經試射完畢）、8.9mm 非制式子彈2 顆（均 已試射完畢）及未具殺傷力之9mm 制式子彈3 顆。三、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判部分
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部 調查局鑑定通知書各係經檢察官及法院囑託鑑定所為，屬刑 事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證 據能力。
二、上訴人即被告（下稱被告）洪明農如事實欄一所載未經許可 持有具有殺傷力之槍、彈之事實，有系爭槍枝及具有殺傷力 之9mm 改造子彈1 顆、9mm 制式子彈8 顆、0.22吋制式子彈 1 顆、8.9mm 非制式子彈2 顆、9mm 制式子彈1 顆、9mm 制 式子彈彈殼2 顆、彈頭2 顆扣案可佐。又被告洪明農於99年 8 月24日下午遭查扣之系爭槍枝及子彈15顆經原審送鑑定結 果：㈠手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手 槍，由仿BERETTA 廠製半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金
屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制式 子彈使用，認具殺傷力；㈡子彈7 顆認均係口徑9mm 制式子 彈，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；㈢子彈5 顆， 認均係口徑9mm 制式子彈，底火皿均具撞擊痕跡，採樣2 顆 試射，可擊發，認均具殺傷力；㈣子彈1 顆，認係口徑0.22 吋制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈤子彈2 顆， 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成 ，經試射，可擊發，認具殺傷力；此有內政部警政署刑事警 察局鑑定書在卷可憑（見偵查卷第65－67頁）。再經本院將 被告洪明農於99年8 月24日上午遺留仙吉釣蝦場及附設電子 遊戲場內之子彈1 顆、彈殼2 顆及內政部警政署刑事警察局 未試射之子彈8 顆送鑑定結果，認：㈠彈底完整無撞針痕之 子彈1 顆檢出完整9mm 銅質彈頭、替代制式發射藥劑之鞭炮 類火藥，續另取9mm 制式手槍試射已卸除彈頭及發射火藥之 彈殼，能擊發，認係組合構造完整且具發傷力之改造子彈； ㈡彈底完整無撞針痕之子彈4 顆，經採樣2 顆取9mm 制式手 槍實際試射，可擊發，換算發射彈丸單位面積動能為672.34 、641.68焦耳／平方公分，故彈底完整無撞針痕之子彈4 顆 均具殺傷力。㈢現場遺留子彈1 顆材質、外觀及規格均為符 合9mm 制式子彈之型式，為9mm 制式子彈，取9mm 制式手槍 實際試射，可擊發，換算發射彈丸單位面積動能為574.885 焦耳／平方公分，具殺傷力；㈣現場遺留彈殼2 顆材質、外 觀及規格均為符合9mm 制式子彈之型式，為已擊發使用過之 9mm 制式子彈彈殼；此亦有法務部調查局鑑定通知書在卷可 按（見本院卷第136 －139 頁）。又被告洪明農亦坦承有如 事實欄一所載未經許可持有具有殺傷力之槍、彈之情，核與 上開證據相符，被告洪明農此部分之自白即堪信為真正。從 而，被告洪明農如事實欄一所載未經許可持有具有殺傷力之 槍、彈之犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告洪明農所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同 條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告洪明農同時 持有具殺傷力之槍、彈，係以一行為觸犯上開2 罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。再被告洪明農前因 毒品案件，於92年間經法院判處有期徒刑10月確定，嗣經減 刑為有期徒刑5 月確定，復因竊盜案件，於94年間經法院判 處有期徒刑2 年6 月及強制工作3 年確定，上開2 罪經定應 執行有期徒刑2 年7 月、強制工作3 年確定，於98年9 月25 日假釋期滿未經撤銷執行完畢，有被告前案紀錄表在卷足憑
，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、原判決就被告洪明農未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍犯行部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查，被告 洪明農未經許可持有如事實欄一所載具有殺傷力之改造手槍 1 把及子彈15顆之事實，已如前述，至被告洪明農雖自白未 經許可持有具有殺傷力之子彈20顆，已自行試射2 顆子彈， 惟被告洪明農自行試射子彈2 顆部分尚無證據足資佐證，另 扣案其中子彈3 顆經鑑定結果無殺傷力，被告洪明農此部分 犯行即難證明（詳後述），原判決認被告洪明農此部分亦構 成犯罪，即有未當。被告洪明農上訴意旨以原判決量刑過重 ，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將 原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告洪明農未經 許可持有具殺傷力槍、彈，嚴重危害社會治安，其後更為拒 捕，臨時起意而持以向警員射擊而殺人未遂，惡性非輕，惟 念及被告洪明農坦承未經許可持有具殺傷力之槍、彈犯行等 一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑及併科罰金，並諭知 罰金易服勞役之折算標準。扣案改造手槍1 把（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之口徑9mm 制式 子彈2 顆均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38 條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案具殺傷力子彈11顆 已經試射完畢，扣案之彈殼2 顆、彈頭2 顆已經擊發，均已 不具殺傷力，非為違禁物，故不宣告沒收，併此敘明。五、公訴意旨另以：被告洪明農於99年6 月16日端午節之後某日 ，未經許可持有具有殺傷力之子彈20顆（其中持有系爭子彈 15顆部分已經本院判決有罪），被告洪明農未經許可持有子 彈5 顆部分亦係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之 未經許可持有子彈罪。經查：㈠被告洪明農固自白持有具有 殺傷力之子彈20顆，已自行試射擊發2 顆子彈等語（見警卷 第7 頁），惟被告洪明農此部分之自白既無證據足資佐證與 事實相符，亦無從證明是否具有殺傷力，此部分犯行即難認 定。㈡被告洪明農遭扣案子彈其中制式子彈3 顆經本院送鑑 定結果，彈底已具撞針印痕，認係組合構造已欠完整之不良 品，不能擊發不具殺傷力，有法務部調查局鑑定通知書足憑 ，是被告洪明農此部分亦不構成犯罪。是被告洪明農被訴未 經許可持有子彈5 顆部分即無從證明犯罪，惟公訴意旨認被 告洪明農未經許可持有子彈5 顆部分與前開未經持有系爭子 彈15顆部分屬一行為，故不另為無罪諭知。
乙、上訴駁回部分
一、證據能力之說明：
㈠證人於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳 述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時， 增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 經查，證人蔡和忠於偵查中具結後所為之證述並無任何佐 證可認有顯不可信之情形，再證人蔡和忠其後已於100 年 4 月2 日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（見原審訴字卷第99 頁），是證人蔡和忠已無從於法院審理中經檢察官及被告 、辯護人實施交互詰問，而證人蔡和忠在偵查中具結後所 為證言亦經法院審理中提示調查。從而，證人蔡和忠在檢 察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡監視錄影光碟及照片係利用機械力攝錄，此與「供述證據 」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現 、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質 上屬物證之一種，非屬供述證據，自不適用傳聞法則，且 與被告洪明農犯行具有相當之關聯性，亦非不法取得，自 應具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第212 條規定，檢察官因調查證據及犯罪情 形，得實施勘驗。是依檢察官勘驗而作成之勘驗筆錄應屬 刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自 有證據能力。
二、訊據被告洪明農否認有殺人未遂犯行，辯稱其開槍僅意在嚇 阻警員追捕，並無殺人故意等語。
三、經查：
㈠被告洪明農於事實欄二所載時間、地點射擊3 槍，其中2 槍已擊發，1 槍未擊發之事實，業據證人蔡和忠於偵查中 結證、證人即警員方光榮於原審、本院審理中結證、證人 即警員蘇清豐、余慶龍於原審審理中結證及證人即警員洪 清峻於本院審理中結證在卷（見偵查卷第43－45頁、原審 訴字卷第67－72頁、本院卷第90－96頁），並有現場監視 錄影翻拍照片、現場照片附卷可稽（見警卷第31－48頁、 偵查卷第28－31頁、原審字卷第81－83頁），復有現場查 扣具殺傷力之9mm 制式子彈1 顆及已擊發之9mm 制式子彈 彈殼2 顆、彈頭2 顆扣案可佐，且經檢察官勘驗現場監視 錄影及勘驗現場，本院亦勘驗現場監視錄影，均製作勘驗 筆錄在卷足憑（見偵查卷第60－64頁、本院卷第69－70頁 ），又被告洪明農自承於事實欄二所載時間、地點開槍射
擊3 槍，其中2 槍擊發、1 槍未擊發之情，此部分情節即 堪認定。
㈡被告洪明農固辯稱其掙脫警員方光榮後，先朝天花板射擊 1 槍卡彈，其為脫逃，遂再擊發第2 槍等語。但證人即警 員方光榮於本院審理中已結證稱有看見被告洪明農拉槍機 後子彈跳出，隨即被告洪明農在電子遊戲場內未再開槍即 跑出電子遊戲場等語（見本院卷第93頁）；又觀諸勘驗筆 錄、監視錄影翻拍照片及現場照片所示，被告洪明農先係 在電子遊戲場內玩電子遊戲機賽馬，其後與警員方光榮拉 扯，警員方光榮向電子遊戲機賽馬旁牆角蹲身躲避後，被 告洪明農即往電子遊戲場門口移動逃出，再電子遊戲場內 靠內側1 台電子遊戲機下方木板有彈孔1 處，並留有9mm 制式子彈彈殼1 顆及彈頭1 顆，另在電子遊戲場門口附近 留有9mm 制式子彈1 顆；依此，足見被告洪明農應係在電 子遊戲場內先擊發1 顆子彈擊中電子遊戲機下方木板，隨 後向電子遊戲場門口逃離時始再射擊1 槍未擊發，應甚為 顯明，被告洪明農辯稱先朝天花板射擊1 槍卡彈，再擊發 第2 槍一節，即無可採。
㈢被告洪明農雖另辯稱其開槍僅意在嚇阻警員追捕，並無殺 人故意等語。然參諸下述：
⒈依本院勘驗監視錄影結果，在電子遊戲場內，警員方光 榮走向被告洪明農及以左手搭被告洪明農右肩，並前傾 查看被告洪明農身上之物，被告洪明農突然跳開，警員 方光榮兩手抓住被告洪明農雙手，2 人拉扯後，被告洪 明農掙脫後拔槍，警員方光榮即往電子遊戲機賽馬旁牆 角蹲身躲避，另被告洪明農掙警員方光榮脫後，先雙手 持槍平舉，之後手持槍往下，嗣又持槍平舉指向警員方 光榮，並轉身跑向電子遊戲場門口，有勘驗筆錄可憑（ 見本院卷第69頁），又被告洪明農擊發1 槍擊中距警員 方光榮藏身處第5 部電子遊戲機下方木板，已如前述。 衡情，倘被告洪明農僅意在嚇阻警員避免遭逮捕，被告 洪明農大可朝上或無人之處開槍射擊，詎被告洪明農竟 將槍口朝警員方光榮躲避處附近及往下方射擊，擊中僅 距警員方光榮藏身處第5 部電子遊戲機之下方木板，足 見被告洪明農係見警員方光榮移向牆角蹲下躲避，有意 射擊警員方光榮，遂槍口朝警員方光榮方向及往下射擊 ，被告洪明農辯稱其開槍僅意在嚇阻警員追捕等語，顯 無可採。被告洪明農明知持槍朝人體射擊將造成人死亡 結果，仍持槍朝警員方光榮射擊，被告洪明農有殺人故 意甚明，惟因被告洪明農逃脫與警員方光榮之拉扯後，
隨即匆忙開槍，致未擊中警員方光榮，乃未生死亡結果 。至證人余慶龍於原審審理中雖結證稱被告洪明農係往 上45度角開槍，並未朝警員方光榮開槍等語，嗣又稱聽 到聲音才轉頭，不知道被告洪明農係朝上或朝下等語（ 見原審訴字卷第71－72頁），是證人余慶龍有無明確看 見被告洪明農開槍情形，已非無疑，況證人余慶龍證述 被告洪明農係往上45度角開槍一節，亦與事實不符，證 人余慶龍之證述自無從作為有利被告洪明農之證明。 ⒉被告洪明農走出電子遊戲場門口，持系爭槍、彈向相距 約10公尺遠處之警員王逸民、蘇清豐、林敦慶、徐金照 及遭逮捕之蔡和忠所在位置方向擊發1 槍，擊中警員4 人及蔡和忠所在位置旁養蝦池壁後再彈跳擊中旁邊鋁門 之情，業據證人蔡和忠於偵查中結證稱被告洪明農自電 子遊戲場跑出後，即對著其及警員之方向開槍射擊，時 門只有2 、3 秒，其與警員聽見槍響均趴下等語（見偵 查卷第45頁），證人即警員蘇清豐於原審審理中結證稱 被告洪明農係朝警員方向開槍射擊，相差約1 公尺即可 擊中警員等語（見原審訴字卷第70頁），並有現場照片 （見偵查卷第30－31頁、原審訴字卷第82－83頁），且 經檢察官勘驗現場，製有現場圖可憑（見偵查卷第62－ 64頁），是被告洪明農在電子遊戲場門口持系爭槍、彈 朝警員4 人及蔡和忠所在位置方向擊發1 槍，應可認定 。再衡諸常情，警員4 人距被告洪明農所在之電子遊戲 場門口尚有10公尺遠，並且警員4 人猶須戒護遭通緝逮 捕之蔡和忠，況警員4 人於突發狀況未及反應下，被告 洪明農並無立即受警員4 人近身逮捕之危險，倘被告洪 明農僅意在避免警員追捕，自可朝空或其他無人之處射 擊，當無朝警員4 人及蔡和忠所在位置方向射擊之理， 被告洪明農所辯意在嚇阻警員追捕一節，顯無可採。被 告洪明農本可預見持系爭槍、彈向警員4 人及蔡和忠之 人群處射擊將可能擊中人身造成死亡結果，竟仍持系爭 槍、彈朝警員4 人及蔡和忠所在位置方向擊發1 槍，幸 因未擊中人身而未發生死亡結果，被告洪明農有縱擊中 任一人造成死亡結果亦不違反其本意之殺人未必故意， 甚為明白。
綜上所述，被告洪明農接續殺人未遂犯行，事證明確，堪以 認定。
四、核被告洪明農所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪。被告洪明農先後開槍射擊警員方光榮及警員4 人 與蔡和忠，被告洪明農係本於同一逃離仙吉釣蝦場避免逮捕
之意圖，且於極短時間內在仙吉釣蝦場附設電子遊戲場內及 門口緊接擊發2 槍，被告洪明農先後殺人未遂行為應認係基 於同一殺人犯意而接續所為數行為，應論以接續犯一罪。被 告洪明農前因毒品案件，於92年間經法院判處有期徒刑10月 確定，嗣經減刑為有期徒刑5 月確定，復因竊盜案件，於94 年間經法院判處有期徒刑2 年6 月及強制工作3 年確定，上 開2 罪經定應執行有期徒刑2 年7 月、強制工作3 年確定， 於98年9 月25日假釋期滿未經撤銷執行完畢，有被告前案紀 錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 就法定刑有期徒刑部分加重其刑（法定刑死刑、無期刑部分 依法不得加重）。再被告洪明農已著手殺人行為而未生死亡 結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項前段規定按既遂犯 之刑度減輕。被告洪明農上開刑之加減應先加後減。五、原判決就被告洪明農殺人未遂犯行部分，適用刑法第271 條 第1 項、第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項規定，並審 酌被告洪明農僅因避免遭查緝逮捕，竟萌殺人犯意而接續開 槍射擊警員，幸未生死亡結果等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱 妥適，被告洪明農上訴意旨否認有殺人犯行，指摘原判決此 部分不當，為無理由，應予駁回。再被告洪明農上訴駁回部 分量處有期徒刑5 年6 月，與前開撤銷改判部分所處有期徒 刑3 年4 月及併科罰金新台幣10萬元，併定其應執行刑為有 期徒刑7 年10月及併科罰金新台幣10萬元，並就罰金宣告刑 及執行刑諭知易服勞役之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第42條第3 項、第47條第1項、第55條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。