臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1279號
上 訴 人
即 被 告 王榕忠
選任辯護人 顏萬文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院99年度訴字第1317號中華民國100 年6 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9048號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王榕忠（綽號西部仔）前因施用毒品及詐欺案件，經臺灣屏 東地方法院分別判處有期徒刑1 年及3 月確定，經接續執行 而於98年7 月21日縮短刑期假釋出監，於98年8 月21日因假 釋期滿未經撤銷假釋，而以已執行論。詎王榕忠猶不知悔改 ，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得持 有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之0000000000 號行動電話（該門號行動電話係王鄭金蘭所申請及所有，而 非王榕忠所有），做為販賣毒品之聯絡工具，而為下列販賣 毒品之行為：
㈠99年5 月26日13時56分許，洪進志以其持用之0000000000號 行動電話與王榕忠持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方 約定在屏東縣枋寮鄉枋寮高中附近見面，王榕忠隨即以新台 幣（下同）500 元之代價，販賣並交付第一級毒品海洛因1 包予洪進志，然因洪進志未攜帶足夠現金，遂僅支付300 元 予價金王榕忠。
㈡99年5 月29日21時4 分許，洪進志以其持用之0000000000號 行動電話與王榕忠持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方 約定在屏東縣枋寮鄉枋寮高中附近見面，王榕忠隨即以500 元之代價，販賣並交付第一級毒品海洛因1 包予洪進志，並 向洪進志收取500 元之價金。
㈢99年5 月30日9 時26分許，林毓輝以其持用之0000000000號 行動電話與王榕忠持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方 約定在王榕忠屏東縣枋寮鄉○○村○○路223 號住處附近見 面，王榕忠隨即以500 元之代價，販賣並交付第二級毒品甲 基安非他命1 包予林毓輝，並向林毓輝收取500 元之價金。 ㈣99年5 月30日14時52分許，孫敏菁以其持用之0000000000號 行動電話與王榕忠持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方
約定在屏東縣枋寮鄉某路邊見面，王榕忠隨即以500 元之代 價，販賣並交付第一級毒品海洛因1 包予孫敏菁，並向孫敏 菁收取500 元之價金。
㈤99年6 月2 日0 時55分許，孫敏菁以其持用之0000000000號 行動電話與王榕忠持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方 約定在王榕忠屏東縣枋寮鄉○○路223 號住處見面，王榕忠 隨即以300 元之代價，販賣並交付第一級毒品海洛因1 包予 孫敏菁，並向孫敏菁收取300 元之價金。
㈥99年6 月7 日7 時37分許，陳俊霖以其持用之0000000000號 行動電話與王榕忠持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方 約定在屏東縣枋寮鄉新龍村某處見面，王榕忠隨即以500 元 之代價，販賣並交付第一級毒品海洛因1 包予陳俊霖，並向 陳俊霖收取500 元之價金。
㈦99年7 月19日20時11分許，林毓輝以其持用之0000000000號 行動電話與王榕忠持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方 約定在屏東縣枋寮鄉○○○○○路邊見面，王榕忠隨即以50 0 元之代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予林 毓輝，並向林毓輝收取500 元之價金。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局移送臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人洪進志於警詢中所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，有死亡、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 3 分別定有明文。
㈡本院依被告王榕忠及辯護人之聲請，於100 年12月16日及10 1 年1 月13日傳訊證人洪進志到庭作證，惟證人洪進志均未 到庭，經本院飭警拘提，亦無所獲，足認證人洪進志有所在 不明而無法傳喚之情形。本院審酌警方係監聽證人洪進志與 被告王榕忠之通話內容，並持搜索票搜索證人洪進志之住處 後，始對證人洪進志製作警詢筆錄，經證人洪進志閱覽後簽 名、捺印，表示無訛，且確認係其於自由意識下所為之陳述 ；復無證據顯示製作筆錄之員警，有以強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取證之情事，即
證人洪進志之警詢過程尚無違法失當之處。準此，足認證人 洪進志於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，基於發 見真實之需求，並為證明被告王榕忠犯罪事實之存否所必要 。本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證 事實間具有相當之關聯性，應認證人洪進志於警詢之陳述， 符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之情形，而有證據能力 。
二、證人孫敏菁、陳俊霖於警詢中所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整 、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具 較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人孫敏菁、陳俊霖於警詢時均證稱有向被告王榕忠購買海 洛因等語，惟渠等於原審審理時均改稱未向被告購買海洛因 云云，是渠等於警詢及原審中所為陳述即有不符之情形。經 查，警方係監聽證人孫敏菁、陳俊霖與被告之通話內容後， 始對證人孫敏菁、陳俊霖製作警詢筆錄。證人孫敏菁、陳俊 霖於警詢之供述，依筆錄記載內容，均係採取一問一答方式 為之，觀諸筆錄之內容，就交易毒品之時間、地點、價格等 項，均係證人孫敏菁、陳俊霖主動提及，並非員警事先指述 ，而由上開證人被動回答「是」與「否」。另就警詢筆錄製 作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事 訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌 證人孫敏菁、陳俊霖於警詢陳述之時間較接近案發時間，記
憶自較清晰，而於原審之陳述時間距離案發時間較久，記憶 自較模糊。而該警詢筆錄內容，係經證人孫敏菁、陳俊霖閱 覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認係渠等自由意識下供述 。是渠等先前於警詢中為陳述時係當下直覺之陳述，且對於 案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認上 開證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。參以證人孫 敏菁、陳俊霖於警詢時所為證述內容，與渠等在偵查中所為 之陳述內容，亦相一致，益徵渠等於警詢時之陳述應具有任 意性。是證人孫敏菁、陳俊霖於警詢中所為與原審審理時不 符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求， 且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性 ，應認證人孫敏菁、陳俊霖於警詢時之陳述符合刑事訴訟法 第159 條之2 之情形，而有證據能力。
三、證人洪進志、林毓輝、孫敏菁、陳俊霖於偵查中所為之陳述 有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。
㈡證人洪進志、林毓輝、孫敏菁、陳俊霖於偵查中，經檢察官 以證人之身分具結而為陳述，而被告王榕忠及其辯護人，並 未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開 供述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人洪進志、林毓 輝、孫敏菁、陳俊霖於偵查中之陳述，自有證據能力。四、被告王榕忠及其辯護人雖爭執證人林毓輝警詢陳述之證據能 力。惟查，本案下列所引用以判斷本案犯罪事實之證據，並 未包含證人林毓輝警詢之陳述，故此部分證據之證據能力， 爰不予評價論述。
五、本案其餘傳聞證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人
之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見， 且同意作為本案之證據（見本院卷第76至77頁、第152 頁） ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護 人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證 據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據 ，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告王榕忠（下稱被告）矢口否認有何販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱： 我沒有販賣海洛因給洪進志、孫敏菁、陳俊霖，也沒有賣甲 基安非他命給林毓輝云云。經查：
㈠被告綽號係「西部仔」，門號0000000000號行動電話係被告 所持有使用，被告認識證人洪進志、林毓輝、孫敏菁、陳俊 霖，99年5 月至7 月間，被告有使用0000000000號行動電話 與該4 人通話聯絡，附表二所示之通訊監察譯文內容，確係 被告與證人洪進志、林毓輝、孫敏菁、陳俊霖之通話內容等 情，業據被告自承在卷，核與證人洪進志、林毓輝、孫敏菁 、陳俊霖之證述情節相符，復有如附表二所示之通訊監察譯 文內容在卷可稽，是此部分事實堪以認定。
㈡事實欄㈠㈡部分：
⒈證人洪進志確有於事實欄㈠㈡所示之時間、地點，分別以 500 元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因，被告有交付 海洛因給證人洪進志，證人洪進志並分別交付300 元（因所 攜帶之現金不足，故事實欄㈠僅交付300 元給被告）及50 0 元給被告等情，業據證人洪進志迭於警詢及偵訊中證述綦 詳（見警卷第206 至211 頁，他字卷第114 至117 頁），復 有如附表二編號1 、2 所示之通訊監察譯文內容在卷可稽（ 見警卷第212 至213 頁）。而附表二編號1 、2 所示之通訊 監察譯文內容，確係證人洪進志與被告聯絡毒品買賣事宜， 且在該2 次與被告通話後約10餘分鐘，被告與證人洪進志即 在屏東縣枋寮鄉枋寮高中附近見面，並完成毒品海洛因之買
賣交易等情，亦據證人洪進志證述明確（見他字卷第116 頁 ）。準此，足認證人洪進志上開證述情節，信而有徵，洵可 採信。
⒉證人洪進志於99年9 月30日經警查獲後製作警詢筆錄時，自 承自99年初至遭警查獲前均有施用第一級毒品海洛因之行為 ，經警當場對其採尿並以煙毒品檢驗包試劑步檢驗結果，亦 呈嗎啡、海洛因陽性反應等情，此有99年9 月30日警詢筆錄 在卷可稽（見警卷第102 至103 頁及他字卷第106 、108 頁 ，至初步檢驗報告單雖載為「呈嗎啡、海洛因陰性反應」， 然參諸警卷第101 頁之試劑檢驗結果說明，足見證人洪進志 之尿液確呈嗎啡、海洛因陽性反應，初步檢驗報告單顯係誤 載），可知證人洪進志表示平常有施用海洛因之情，確屬事 實。再由證人洪進志於警詢及偵訊之陳述，可知證人洪進志 確於99年5 月26日13時56分許及同年月29日21時4 分許，確 有以其所持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之00 00000000號行動電話聯絡，被告隨即販賣海洛因予洪進志， 第1 次證人洪進志交付300 元給被告，但被告交付500 元份 量之海洛因給證人洪進志（因該次證人洪進志所攜帶之現金 不足）；第2 次證人洪進志交付500 元給被告，被告亦交付 500 元份量之海洛因給證人洪進志，兩次均是一手交錢一手 交貨（海洛因）等情明確。衡之被告自陳與證人洪進志並無 仇怨糾紛（見原審卷第22頁），其於偵訊中經具結後復為與 警詢相同之證述，證人洪進志當無甘冒偽證罪責，而虛構上 開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。由此益徵證人 洪進志於警詢、偵訊中所為證述情節，係本於親身經歷之事 實所為之陳述，洵可憑採。
⒊證人洪進志因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣屏東地方 法院以100 年度毒聲字第53號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署以10 0 年度毒偵緝字第73號、第74號為不起訴處分確定等情，有 上開不起訴處分書及洪進志之臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份在卷可稽（見本院卷第51-1至55頁）。由此，益足以 佐證證人洪進志確有向被告購買第一級毒品海洛因（即事實 ㈠㈡部分）無訛。
⒋被告雖辯稱：被告並未販賣毒品予洪進志，99年5 月26日之 通聯譯文顯示，被告出資200 元，洪進志出資300 元（意指 合買而非販賣），是洪進志去別處買的；另99年5 月29日是 被告打電話代洪進志詢問何處有賣毒品云云。然查，關於附 表二編號1 、2 之通訊監察譯文內容，證人洪進志業於警詢 及偵訊中說明：洪進志於99年5 月26日及同年月29日交付被
告之現金雖分別為300 元及500 元，然被告該2 次所交付者 均係500 元份量之海洛因等語綦詳（見警卷第209 至210 頁 ，他字卷第115 至116 頁）。故不論被告交付給證人洪進志 之毒品海洛因是否係向他人購得，然被告基於營利之意圖， 將毒品海洛因交付予證人洪進志，並向證人洪進志收取價金 之行為，業已該當販賣第一級毒品海洛因之構成要件無訛。 且證人洪進志進一步說明：附表二編號1 之通訊監察譯文中 ，被告雖陳稱要與洪進志合買，附表二編號2 之通訊監察譯 文中，被告雖陳稱要幫洪進志詢問，然而毒品都是被告的， 被告是故意這樣講的，因為這樣感覺上好像是被告幫伊拿的 ，伊的錢也就不會少給被告等語（見他字卷第116 至117 頁 ）。此係證人洪進志本於向被告購買海洛因，一手交錢一手 交貨之實際經驗所為之陳述，自有其憑信性，且證人洪進志 復無甘冒偽證罪責誣陷被告令入囹圄之動機及必要，已如上 述。準此，益徵被告上開所辯，洵屬事後卸責之詞，不足採 取。
㈢事實欄㈢㈦部分：
⒈證人林毓輝確有於事實欄㈢㈦所示之時間、地點，分別以 500 元之價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，雙方 一手交錢、一手交貨等情，業據證人林毓輝迭於偵訊、原審 及本院審理時證述綦詳（見他字卷第194 至197 頁，原審卷 第57至61頁，本院卷第127 至130 頁），復有如附表二編號 3 、7 所示之通訊監察譯文內容在卷可稽（見警卷第72頁、 第75至76頁）。而附表二編號3 、7 所示之通訊監察譯文內 容，係證人林毓輝與被告聯絡毒品甲基安非他命之買賣事宜 ，且在上開與被告通話後，被告與證人林毓輝確有完成毒品 甲基安非他命之買賣交易，99年7 月19日那天，是晚上8 時 11分那通電話聯絡之後才交易毒品的等情，亦據證人林毓輝 證述明確（見他字卷第194 至197 頁，原審卷第57至61頁， 本院卷第127 至130 頁）。準此，足認證人林毓輝上開證述 情節，信而有徵，洵可採信。
⒉證人林毓輝迭於偵訊、原審及本院審理時，均陳稱有施用第 二級毒品甲基安非他命之習慣，而其於99年9 月30日經警查 獲後，經警當場對其採尿並以煙毒品檢驗包試劑步檢驗結果 ，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有尿液檢體送驗代號與真 實姓名對照表、初步檢驗報告單、試劑檢驗結果說明及照片 在卷可稽（見警卷第101 至106 頁），可知證人林毓輝表示 平常有施用甲基安非他命之情，確屬事實。再由證人林毓輝 於偵訊、原審及本院審理時之陳述，可知證人林毓輝於附表 二編號3 、7 與被告通話後，確有完成毒品甲基安非他命之
買賣交易無訛。證人林毓輝雖曾於原審審理時陳稱：伊於偵 訊時應該有吃藥，精神有點恍惚云云。然依證人林毓輝偵訊 筆錄之記載可知：⑴其能清楚陳述門號0000000000號行動電 話是2 、3 年前所申請，直到99年7 月中、下旬停話才沒有 繼續使用；⑵其能清楚陳述附表二編號3 、7 之通訊監察譯 文，是其向被告購買毒品之對話，並清楚陳述其與被告2 次 毒品交易之時間、地點及價額；⑶其最後還向檢察官表示很 後悔，希望給予一次機會等語。足見證人林毓輝於檢察官偵 訊當日意識清楚，並無其於原審所述有精神恍惚之情形。佐 以被告自陳與證人林毓輝並無仇怨糾紛（見原審卷第22頁） ，則證人林毓輝當無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣 陷被告令入囹圄之動機及必要。由此，益徵證人林毓輝於偵 訊、原審及本院審理時所為證述情節，係本於親身經歷之事 實所為之陳述，洵可憑採。
⒊證人林毓輝因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣屏 東地方法院以99年度毒聲字第570 號裁定令入勒戒處所觀察 勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察 署以99年度毒偵字第2436號為不起訴處分確定等情，有上開 不起訴處分書及林毓輝之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第51、56頁）。由此，益足以佐證證 人林毓輝確有向被告購買第二級毒品甲基安非他命（即事實 ㈢㈦部分）無訛。
㈣事實欄㈣㈤部分：
⒈證人孫敏菁確有於事實欄㈣㈤所示之時間、地點，分別以 500 元、300 元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因，雙 方一手交錢、一手交貨等情，業據證人孫敏菁迭於警詢及偵 訊時證述綦詳（見警卷第168 至171 頁，他字卷第156 至15 8 頁），復有如附表二編號4 、5 所示之通訊監察譯文內容 在卷可稽（見警卷第172 頁）。而附表二編號4 、5 所示之 通訊監察譯文內容，係證人孫敏菁與被告聯絡毒品海洛因之 買賣事宜，且在上開與被告通話後，被告與證人孫敏菁確有 完成毒品海洛因之買賣交易等情，亦據證人孫敏菁證述明確 （見警卷第168 至171 頁，他字卷第156 至158 頁）。準此 ，足認證人孫敏菁上開證述情節，信而有徵，洵可採信。 ⒉證人孫敏菁迭於警詢、偵訊及原審審理時，均陳稱有施用第 一級毒品海洛因之習慣，而其於99年9 月30日經警查獲後， 經警當場對其採尿並以煙毒品檢驗包試劑步檢驗結果，亦呈 嗎啡、海洛因陽性反應，此有尿液檢體送驗代號與真實姓名 對照表、初步檢驗報告單、試劑檢驗結果說明及照片在卷可 稽（見警卷第101 頁、第199 至201 頁），可知證人孫敏菁
表示平常有施用海洛因之情，確屬事實。再由證人孫敏菁於 警詢及偵訊之陳述，可知證人孫敏菁於附表二編號4 、5 與 被告通話後，確有完成毒品海洛因之買賣交易無訛。被告雖 陳稱：其曾打過孫敏菁及與之吵架云云（見原審卷第22頁） 。然查，證人孫敏菁自陳與被告無恩怨糾紛（見原審卷第60 頁），且警方於99年9 月30日持搜索票至證人孫敏菁住處執 行搜索時，曾以閒聊方式詢問證人孫敏菁有無向被告購買過 毒品，證人孫敏菁答稱沒有等情，業據本院當庭勘驗證人孫 敏菁99年09月30日搜索錄影光碟屬實（警方與證人孫敏菁之 對話內容詳如附表三所示），此有本院100 年10月25日勘驗 筆錄在卷可稽（見本院卷第104 至105 頁），足認證人孫敏 菁於檢警人員詢問時，並無自認自己與被告有恩怨，而故為 不利被告陳述之心態甚明。職是，證人孫敏菁當無甘冒偽證 罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要 。由此，益徵證人孫敏菁於警詢及偵訊所為證述情節，係本 於親身經歷之事實所為之陳述，洵可憑採。
⒊證人孫敏菁因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣屏東地方 法院以99年度訴字第1216號判決判處有期徒刑7 月確定等情 ，有上開判決書及孫敏菁之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份在卷可稽（見本院卷第48頁、第57至62頁）。由此，益 足以佐證證人孫敏菁確有向被告購買第一級毒品海洛因（即 事實㈣㈤部分）無訛。
⒋至於證人孫敏菁雖於原審審理時翻異前詞，改稱：伊未曾向 被告購買過海洛因，伊於99年5 月30日是向一個女的拿海洛 因，當時被告在車上，且99年年6 月2 日伊是跟一個開貨車 的拿的云云。然查，倘若真有他人牽涉其中，證人孫敏菁為 何不於警詢及偵訊中即向檢警人員全盤陳述，卻遲至原審審 理時始為如上陳述，且其亦無法提供「一個女的」及「一個 開貨車的」之姓名、年籍、電話、住址供法院查證。準此， 足認證人孫敏菁於原審所為上開陳述，顯係事後迴護被告之 詞，不足採取。
㈤事實欄㈥部分：
⒈證人陳俊霖確有於事實欄㈥所示之時間、地點，以500 元 之價格，向被告購買第一級毒品海洛因，雙方一手交錢、一 手交貨等情，業據證人陳俊霖迭於警詢及偵訊時證述綦詳（ 見警卷第239 至245 頁，他字卷第52至56頁），復有如附表 二編號6 所示之通訊監察譯文內容在卷可稽（見他字卷第7 頁反面）。而附表二編號6 所示之通訊監察譯文內容，係證 人陳俊霖與被告聯絡毒品海洛因之買賣事宜，且在上開與被 告通話後，被告與證人陳俊霖確有完成毒品海洛因之買賣交
易等情，亦據證人陳俊霖證述明確（見警卷第239 至245 頁 ，他字卷第52至56頁）。準此，足認證人孫敏菁上開證述情 節，信而有徵，洵可採信。
⒉被告及辯護人雖辯稱：有關陳俊霖99年9 月30日偵訊筆錄第 3 頁第3 行（見他字卷第54頁）「我都是打西部仔00000000 00的電話與他聯絡」這一段記載，錄音光碟內容並沒有這句 話；另99年9 月30日偵訊筆錄第3 頁第6 行（見他字卷第54 頁）打給西部仔「0000000000」的電話，但這一段錄音內容 顯示檢察官是講「0000000000」的電話，筆錄記載錯誤云云 。經查，檢察官於99年9 月30日對證人陳俊霖之訊問筆錄， 固有如被告及辯護人上開所稱之誤載情形（真實之訊問內容 詳如附表四所示），此有本院100 年10月25日勘驗筆錄在卷 可稽（見本院卷第105 至106 頁）。然查，檢察官係當庭提 示99年6 月7 日7 時37分之通訊監察譯文（以鉛筆打勾處） 給證人陳俊霖看，請證人陳俊霖確認是否係其與被告聯絡毒 品交易之通話內容，經證人陳俊霖確認無訛後，由證人陳俊 霖在該份通訊監察譯文上簽名並註明日期（見他字卷49-1頁 、第54至55頁）。參以警方聲請對被告使用之0000000000號 及0000000000號行動電話通訊監察，其中99年聲監字第182 號核准對0000000000號行動電話通訊監察之日期是99年5 月 26日至99年6 月24日，而99年聲監字第375 號核准對000000 0000號行動電話通訊監察之日期是99年9 月3 日至99年10月 1 日（見他字卷4 頁反面）。準此，足認檢察官當庭提示給 證人陳俊霖閱覽之99年6 月7 日7 時37分通訊監察譯文（以 鉛筆打勾處，見他字卷49-1頁），是由證人陳俊霖以其所持 用之0000000000號行動電話與被告所持用之「0000000000號 」行動電話聯絡無訛。益徵檢察官詢問證人陳俊霖：是否於 99年6 月7 日7 時37分以0000000000號行動電話與被告所持 用之「0000000000號」行動電話聯絡購買毒品時，所陳稱之 「0000000000號」，顯係「0000000000號」之口誤，洵可認 定。
⒊證人陳俊霖迭於警詢、偵訊及原審審理時，均陳稱有施用第 一級毒品海洛因之習慣，而其於99年9 月30日經警查獲後， 經警當場對其採尿並以煙毒品檢驗包試劑步檢驗結果，亦呈 嗎啡、海洛因陽性反應，此有初步檢驗報告單在卷可稽（見 他字卷第44頁），可知證人陳俊霖表示平常有施用海洛因之 情，確屬事實。再由證人陳俊霖於警詢及偵訊之陳述，可知 證人陳俊霖於附表二編號6 與被告通話後，確有完成毒品海 洛因之買賣交易無訛。衡之被告自陳與證人陳俊霖並無仇怨 糾紛（見原審卷第22頁），且證人陳俊霖於偵訊中經具結後
復為與警詢相同之證述，則證人陳俊霖當無甘冒偽證罪責， 而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。由此 ，益徵證人陳俊霖於警詢、偵訊中所為證述情節，係本於親 身經歷之事實所為之陳述，洵可憑採。
⒋證人陳俊霖因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣屏東地方 法院以99年度訴字第1215號判決判處有期徒刑9 月確定等情 ，有上開判決書及陳俊霖之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份在卷可稽（見本院卷第49至50頁、第63至67頁）。由此 ，益足以佐證證人陳俊霖確有向被告購買第一級毒品海洛因 （即事實㈥部分）無訛。
⒌至於證人陳俊霖雖於原審審理時翻異前詞，改稱：伊未曾向 被告購買過海洛因，伊是向一個叫「阿喜」的朋友購買的云 云。然查，倘若真有他人牽涉其中，證人陳俊霖為何不於警 詢及偵訊中即向檢警人員全盤陳述，卻遲至原審審理時始為 如上陳述，且其亦無法提供「阿喜」之姓名、年籍、電話、 住址供法院查證。準此，足認證人陳俊霖於原審所為上開陳 述，顯係事後迴護被告之詞，不足採取。
㈥邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一 概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其 意圖營利之非法販賣行為則一。衡諸一般常情，被告與證人 洪進志、林毓輝、孫敏菁、陳俊霖僅係一般之朋友關係，尚 非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法 辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予證人洪進志、林毓 輝、孫敏菁、陳俊霖之理。從而，被告分別將第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命交付予證人洪進志、林毓輝 、孫敏菁、陳俊霖，確有從中賺取差額利潤以牟利之意圖， 洵堪認定。
㈦綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本 件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款及第2 款所明定之第一級毒品及第二級毒品。是 核被告事實欄㈠㈡㈣㈤㈥所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實欄㈢㈦所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告販賣第一、二級毒品而持有毒品海洛因及甲基安非他命 之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。被 告所犯上開7 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被 告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢情形，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，均應依刑法第47 條第1 項之規定論以累犯，並就所犯販賣第一級毒品罪罰金 刑部分，及所犯販賣第二級毒品罪有期徒刑及罰金刑部分， 予以加重其刑，至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法 第64條第1 項及第65條第1 項規定不得加重。又按販賣第一 級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以 下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定甚明，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併 科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 關於被告販賣毒品海洛因部分，被告於事實欄㈠㈡㈣㈤㈥ 5 次販賣之海洛因數量各僅1 包，販售價格分別為500 元（ 被告此次僅收取300 元價金）、500 元、500 元、300 元、 500 元，足見被告於本案販賣海洛因之數量甚微，所得亦非 鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被 告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤 」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如 不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑 或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，是其犯罪情狀顯有 堪資憫恕之處，本院認科以最低度刑之無期徒刑，仍嫌過重 ，且依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告上開5 次販賣 第一級毒品犯行，均予酌量減輕其刑。被告上開5 次販賣第
一級毒品犯行，均同時有加重及減輕之事由，爰均依法先加 重後減輕之。
三、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、 第59條、第51條第5 款、第9 款（原判決漏載第9 款）等規 定，審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除 嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，其僅為一己私 利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因、甲基安非他 命以營利，本不宜輕縱，惟念其係少量小額販賣，各次所得 金額不高，販賣所得合計僅3,100 元，及其素行、犯後態度 、犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、行為構成累犯部 分法定刑應予加重，及販賣第一級毒品部分依刑法第59條規 定予以酌減、被告之教育程度、經濟狀況及智識程度等一切 情狀，因而分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執 行刑為有期徒刑20年，以示懲儆。復就沒收部分說明：按刑 法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值， 而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品 所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例 第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特 別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒