臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1878號
100年度上訴字第1879號
100年度上訴字第1880號
100年度上訴字第1881號
100年度上易字第1232號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李啟民
上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
99年度訴緝字第146 、147 、148 、149 、151 號中華民國100
年10月6 日第一審判決（起訴案號：96年度偵字第29919 號、96
年度偵字第29956 號、97年度偵字第5431號、97年度偵字5892號
、97年度偵字第9405號、97年度偵字第19572 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
李啟民緩刑伍年。
事 實
一、李啟民係「穩成11號」漁船（編號CT6-0584號）船員，其明 知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進 口稅則第三章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日修 正公告「管制物品項目及其數額」丙項第五款之規定，一次 海關進口稅則第一章至第八章所列列物品之一項或數項，其 總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同） 100,000 元者，或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品 ，及依行政院於97年2 月27日公告修正後之「管制物品項目 及其數額」丙項第五款規定：一次私運原產地為大陸地區而 未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章 所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格 計算，超過新臺幣100,000 元或重量超過1,000 公斤者，為 管制進口物品，竟仍分別為下列犯行：
（一）於附表一編號1 所示航程期間即97年2 月13日至同年3 月 5 日間，由時任「穩成11號」漁船（編號CT6-0584號）船 長張國雄聘僱李啟民、彭文泰、洪順利及吳三良等4 人為 該漁船船員後（張國雄、洪順利、吳三良等3 人所涉共同 走私等案件，業經另案審結，彭文泰尚未到案，通緝中） ，渠等5 人隨即共同基於私運管制物品進口逾公告數額之 犯意聯絡，於附表一編號1 所示出港日期，自高雄港第二 港口中和安檢所報關出港，並於附表一編號1 所示作業期 間內之97年3 月3日 下午14時18分許，由船長張國雄駕駛
上開漁船至我國領海12海哩以外之北緯23度45分、東經11 7 度30分即大陸地區福建省東山島附近海域，向國籍、船 名均不詳之漁船上不詳成年人，購買如附表一編號1 所示 原產地為大陸地區，而未經主管機關公告准許輸入，屬於 海關進口稅則第3 章所列，且逾公告數額之管制進口物品 漁獲後，渠等5 人隨即共同將購得漁獲搬運裝載於上開漁 船船艙冷凍庫內，復於附表一編號1 所示進港日期自高雄 港第二港口中和安檢所報關入港，以偽稱該等漁獲均為「 穩成11號」自行在上開作業海域捕撈之方式，共同私運上 開管制物品進入臺灣地區，嗣於高雄市小港區臨海新村漁 港漁市場旁卸貨時，為海岸巡防總局南部地區巡防局第五 海岸巡總隊依法實施行政檢查時察覺有異，並扣得如附表 一編號1 所示之管制進口物品，始悉上情。
（二）於附表一編號2 、3 所示航程期間即96年12月7 日至97年 2 月19日，由時任「穩成11號」漁船（編號CT6-0584號） 船長張國雄聘僱李啟民、彭文泰、洪順利及吳三良等4 人 為該漁船船員後（張國雄、洪順利、吳三良等3 人所涉共 同走私等案件，業經另案審結，彭文泰尚未到案，通緝中 ），渠等5 人隨即共同基於私運管制物品進口逾公告數額 之犯意聯絡，於附表一編號2 、3 所示出港日期，先後自 高雄港第二港口中和安檢所報關出港，並於附表一編號2 、3 所示作業期間內之某日時，由船長張國雄駕駛上開漁 船至我國領海12海哩以外、非屬大陸地區之如附表一編號 2 、3 所示作業漁區海域附近，分別向國籍、船名不詳漁 船上之不詳成年人，購買如附表一編號2 、3 所示屬於海 關進口稅則第3 章所列且逾公告數額之管制進口物品即漁 獲後，渠等5 人隨即共同將購得漁獲搬運裝載於上開漁船 船艙冷凍庫內，復分別於附表一編號2 、3 所示進港日期 自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，以偽稱該等漁獲 均為「穩成11號」自行在上開作業海域捕撈之方式，共同 私運上開管制物品進入臺灣地區，嗣於高雄市小港區臨海 新村漁港漁市場旁卸貨時，為海岸巡防總局南部地區巡防 局第五海岸巡總隊依法實施行政檢查時察覺有異，並扣得 如附表一編號2 、3 所示之管制進口物品，始悉上情。（三）於附表一編號4 至15所示航程期間即95年12月29日至96年 9 月15日間，由時任「穩成11號」漁船（編號CT6-0584號 ）船長顏國慶聘僱李啟民、鍾坤明、呂喜及彭文泰等4 人 為該漁船船員後（顏國慶、鍾坤明、呂喜等3 人所涉共同 走私等案件，另案審理，彭文泰尚未到案，通緝中），渠 等5 人隨即共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意
聯絡，於附表一編號4 至15所示日期，先後自高雄港第二 港口中和安檢所報關出港，並於附表一編號4 至15所示作 業期間內之某日時，由船長顏國慶駕駛上開漁船至我國領 海12海哩以外如附表一編號4 至7 、10至15所示之大陸地 區及如附表編號8 、9 所示非屬大陸地區等作業漁區海域 附近（起訴書分別誤植為大陸地區福建省東山島、廣東省 某島），分別向國籍、船名不詳漁船上之不詳成年人，購 買如附表一編號4 至15所示屬於海關進口稅則第3 章所列 且逾公告數額之管制進口物品即漁獲後，渠等5 人隨即共 同將購得漁獲搬運裝載於上開漁船船艙冷凍庫內，復分別 於附表一編號4 至15所示進港日期自高雄港第二港口中和 安檢所報關入港，以偽稱該等漁獲均為「穩成11號」自行 在上開作業海域捕撈之方式，共同私運上開管制物品進入 臺灣地區，嗣於高雄市小港區臨海新村漁港漁市場旁卸貨 時，為海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡總隊依法 實施行政檢查時察覺有異，並扣得如附表一編號4 至15所 示之管制進口物品，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海 岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之 人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述， 本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院 審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本 案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告李啟民對於上開犯罪事實均坦承不諱，且有行政院 海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊 中和安檢所職務報告書3 份、「穩成11號」之漁船漁獲計算 淨重表3 份、機漁船（含船員）進出港檢查表3 份、漁船載 運漁產品是否自行捕獲諮詢表15份、行政院農業委員會漁業 署之緝獲漁船走私協助諮詢電話傳真15份、97年5 月22日漁 二字第0971210642號函暨檢附航跡圖、97年6 月6 日漁二字 第0971211789號函暨檢附航跡圖、97年7 月8 日漁二字第09 71214200號函暨檢附航跡圖、97年7 月11日漁二字第097121 4672號函暨檢附航跡圖、97年8 月20日漁二字第0971218263 號函暨檢附航跡圖、97年8 月29日漁二字第0971217586號函 覆、97年9 月30日漁二字第0971221500號函覆暨檢附航跡圖 、97年11月11日漁二字第0971223830號函覆、97年11月19日 漁二字第0971214198號函覆暨航跡圖、97年12月18日漁二字 第0971227202號函覆、98年1 月6 日漁二字第0971228396號 函覆、98年2 月10日漁二字第0981201882號函覆、99年4 月 27日漁二字第0991320964、0991207828號函覆、99年7 月8 日漁二字第0991217754號函覆暨檢附航跡資料、行政院農業 委員會水產試驗所之99年4 月30日農水試漁字第0992302702 號函覆、財政部高雄關稅局之97年8 月26日高普緝字第0971 016081號函覆、97年10月29日高普緝字第0971019859號函覆 、97年11月19日高普緝字第0971020957號函覆、國立臺灣海 洋大學之97年11月25日海漁字第0970012893號函覆暨鑑定說 明書、98年4 月14日海漁字第0980004104號函覆暨鑑定說明 書、98年12月30日海漁字第0980015443號函覆暨鑑定說明書 、99年4 月13日海漁字第0990003735號函覆暨鑑定說明書、 99年4 月14日海漁字第0990003718、0990003733、09900037 34、0990003736、0990003737、0990003738、0990003739、 0990003740、0990003741號函覆暨鑑定說明書、99年7 月20 日海漁字第0990008134號函覆暨鑑定說明書、高雄市小港區 漁會臨海新村魚市場進貨表14份、高雄市100 噸以上漁船進 出港申請書14份、水產試驗所試驗報告1 份等件在卷可佐（ 原審99年度訴緝字第146 號部分：見該案卷警卷第1 至2 頁 、第35至36頁、第39至42頁，偵卷第24至26頁，院一卷第63 至73頁、第175 頁；原審99年度訴緝字第147 號部分：見該 案件警卷第1 至2 頁、第30至37頁、第40至42頁，審訴卷第 53至54頁、第57至59頁，訴字卷第19至22頁、第35頁至72頁 ；原審99年度訴緝字第149 號部分：見該案件警卷第0 之1
、0 之2 、0 之3 頁、第30至31頁、第35至37頁，審訴卷第 54至56頁、第69至74頁、第79至100 頁，訴字卷第22至23頁 、第85至90頁；原審99年度訴緝字第151 號部分：見該案件 警一卷第24至36頁、第39至60頁、第80至81頁、第85至89頁 ，警二卷第47頁、第51頁、第53頁，偵一卷第26至27頁，偵 二卷第19頁、第32至41頁，院一卷第21頁、第36頁、第54至 65頁、第116 至120 頁，院二卷第32至33頁、第68至79頁、 第80至97頁、第98至147 頁、第188 頁、第192 至193 頁、 第203 至208 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得 為認定犯罪之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行均 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」，參諸該條 文之規定意旨，自指未經許可，擅自將逾行政院公告數額 之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進 入台灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領 海、領空，其犯罪即屬完成；而該條規定處罰私運逾行政 院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該 運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品 已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之 對象，即使已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不 因其形式上有無報關進出口而異（參見最高法院91年臺上 字第64號判例意旨），是所謂申報必為據實申報始得排除 私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物 品之行為。查本件查獲如附表一各編號所示之漁產品，均 係被告分別與共犯張國雄、顏國慶等人各於附表一所示作 業海域附近，先後共同向國籍、船名不詳之漁船購買取得 ，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述 ，渠等於大陸地區及非大陸地區購買漁獲又未據實申報， 自屬私運管制物品之行為無訛。
（二）次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣200,000 元以下罰金」、「第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走 私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此 於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制 進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列 之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項 或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10 0,000 元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）， 或重量超過1,000 公斤者。但報運進口海關進口稅則第一
章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種 子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物 品。而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票 ，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海 關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、 花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由 海關照緝獲時之完稅價格計算，超過100,000 元者（外幣 按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1,000 公斤者，方屬管制進口物品。又按犯罪構成事實與犯罪構 成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院 關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治 走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同（最 高法院51年臺上字第159 號判例參照）。而行政院依懲治 走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告 ，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為 有刑法第2 條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參 照）。查本件被告與共犯張國雄、顏國慶等人分別實施如 附表一編號2 至15所示走私犯行後，「管制物品項目及其 數額」丙項第5 款，雖於97年2 月27日經公告修正為：「 一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入 之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項， 其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣100, 000 元或重量超過1,000 公斤者，屬管制進口物品」，將 私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭 管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所 變更，自無刑法第2 條第1 項之適用；至被告及共犯張國 雄等人所實施如附表一編號1 所示走私犯行，其出海作業 期間即97年2 月13日至同年3 月5 日固係跨越上開「管制 物品項目及其數額」公告修正日即97年2 月27日之前後， 惟渠等於97年2 月13日報關出港後，迄至同年3 月3 日下 午14時18分許，始抵達目的地即座標北緯23度45分、東經 117 度30分之大陸地區福建省東山島附近海域，並向不詳 之人購得漁獲裝載於「穩成11號」漁船上，並於翌日上午 9 時46分啟運返航，於97年3 月5 日報關入港進入臺灣地 區，此有行政院農業委員會漁業署97年5 月22日漁二字第 0971210642號函暨檢附之「穩成11號」航跡圖可稽（見偵 卷第26頁），依此，本件附表一編號1 所示走私犯行之著 手時間即啟運日期既係於上開「管制物品項目及其數額」 公告修正日後之97年3 月4 日，自應依修正後之公告內容 判斷是否為管制進口物品。附表一編號1 所示之魚獲總重
為58540 公斤，已逾上述1,000 公斤之法定標準，揆諸上 開說明，附表一編號1 所示漁產品應屬懲治走私條例「管 制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品無 訛。
（三）又懲治走私條例第2 條第1 項所稱管制物品，應以行政院 依該條第2 項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是 否准許輸入（進口）無關；亦即某項物品依規定雖得輸入 （進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其1 次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過100,00 0 元，或其總重量超過1,000 公斤者，即屬管制進口之物 品（最高法院99年臺上字第1887號判決意旨參照）。準此 ，本件查獲如附表一編號2 至15各航次所示漁獲，其中黑 蟹（含蟹身、蟹腳）、三目蟹、大蝦、花蝦、紅新娘、扁 魚等漁產品，均屬經濟部於96年1 月間公告開放進口之大 陸物品項目，固有經濟部98年7 月16日貿服字第09800092 170 號函文、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表、國際貿 易局貨品分類及輸入規定各1 份在卷可稽（見原審99年度 訴緝字第146 號院一卷第95至105 頁），惟附表一編號2 至15所示歷次走私犯行時間既均在97年2 月27日「管制物 品項目及其數額」公告修正日前，且上開公告開放進口之 漁產品均仍屬海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟 體類其他水產無脊椎動物，而如附表一編號2 至15所示包 含上開公告開放進口漁產品在內之歷次私運漁獲總數量均 分別逾1,000 公斤之法定標準，揆諸上開說明，附表一編 號2 至15所示漁產品仍應均屬懲治走私條例「管制物品項 目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品無誤。（四）核被告所為，其就附表一所示歷次私運漁獲行為，其中附 表一編號1 、4 至7 、10至15部分，均係犯懲治走私條例 第12條、第2 條第1 項之準走私罪，附表一編號2 、3 、 8 、9 部分，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪 。被告就附表一編號1 、2 、3 所示犯行與共犯張國雄、 彭文泰、洪順利、吳三良間，就附表一編號4 至15所示犯 行與共犯顏國慶、鍾坤明、呂喜、彭文泰間，分別有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開15次 走私犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。三、原判決認被告罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，刑法第11條前段、第28條、第51條第 5 款、第38條第1 項第3 款，中華民國96年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款、第7 條規定，並審酌被告分別與附表一 所示共犯先後多次私運如附表一所示漁產品進入臺灣地區，
數量非微，影響國內經濟交易市場與關稅機關對進口物品之 課稅公平，對國家關貿利益與社會經濟秩序產生危害，而該 等私運進口之漁產品，來源不明，未經防疫檢測控制，恐肇 生疫情影響國人健康，被告及共犯等人以出海捕魚為掩護， 走私漁獲販賣圖利，嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，行 為誠屬不該，惟念及被告於前揭犯行前均無因犯罪經法院判 刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 素行尚可，且被告係以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生 不易，並考量被告係擔任「穩成11號」船員，分係受船長張 國雄、顏國慶指揮罹犯本案，犯罪情節較輕，暨兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生損害、所 受利益等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至15所示之刑 ；又就被告附表一編號4 、5 、6 所示走私漁產品犯行（其 犯罪時間均係在96年4 月24日以前，所犯懲治走私條例第12 條、第2 條第1 項之準走私罪，均經宣告未逾有期徒刑1 年 6 月之刑），認合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，均依上開條例減其宣告刑二分之一，再酌 定被告應執行之刑為有期徒刑1 年。另審酌扣案如附表一編 號1 、2 、3 、15所示之漁產品，分別為共犯即各該編號航 次船長即張國雄、顏國慶所有，且為被告與張國雄、顏國慶 等人共犯本件犯罪所得之物，並無證據證明上開扣案物品業 已滅失，亦無業經海關予以行政沒入之資料，應依共犯連帶 負責原則及刑法第38條第1 項第3 款規定分別宣告沒收；至 未扣案如附表編號4 至14所示之漁產品，雖係船長顏國慶所 有，且為被告與顏國慶等人共犯本件犯罪所得之物，惟未據 扣案，且該等漁產品乃生鮮極易腐敗之物，迄今已逾數年， 苟未經賣出食用，仍難可保存至今，亦無其他積極證據證明 尚存在，爰不為沒收之諭知。經核原判決認事用法，尚無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重， 為無理由，應予駁回。
四、查被告未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，本院審酌被告僅國中畢業 ，有其警詢筆錄首頁可稽，無特殊謀生技能，僅能付出勞力 捕魚維生，然近年海洋生態受破壞、魚源枯竭，使其謀生更 為不易，因而鋌而走險，被告於本案後改擔任臨時工，不再 出海（見本院100 年度上訴字第1878號卷第52頁），顯有悔 悟之心，其經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞 ，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑 5 年，以啟自新。
貳、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨略以：被告李啟民於附表一編號1 所示航程期間， 與「穩成11號」漁船船長張國雄及船員彭文泰、洪順利及吳 三良等人共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡 ，除將如附表一編號1 所示漁產品私運進入臺灣地區外，尚 另將同時向不詳之人購得之黑蟹身去殼（重量：13,208公斤 ）、三目蟹（重量：7,440 公斤）、大蝦（重量：9,327 公 斤）、扁魚（重量：21,390公斤）、紅新娘（1,200 公斤） 、黑蟹腳（重量：455 公斤）、花蝦（重量：240 公斤）等 共計53,260公斤之漁產品，與附表一編號1 所示其他漁產品 併同走私進入臺灣地區，因認被告李啟民就走私上開漁產品 部分，亦同時構成懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準 走私罪等罪嫌。惟查，依行政院於97年2 月27日公告修正之 「管制物品項目及其數額」丙項第五款規定：一次私運原產 地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則 第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝 獲時之完稅價格計算，超過新臺幣100,000 元或重量超過1, 000 公斤者，為管制進口物品，質言之，當⑴一次私運非自 行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原 產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅 價格計算超過100,000 元或重量超過1,000 公斤，以上4 要 件均具備時，始屬於「管制物品項目及其數額」丙項第五款 所欲規制之管制進口物品，而附表一編號1 所示走私犯行係 發生於上開規定公告修正後，且黑蟹（含蟹身、蟹腳）、三 目蟹、大蝦、花蝦、紅新娘、扁魚等漁產品，均經經濟部於 96年1 月間公告開放進口之大陸物品項目等情，俱如前述， 則被告於附表一編號1 所示航次所私運之黑蟹身去殼、三目 蟹、大蝦、扁魚、紅新娘、黑蟹腳、花蝦等漁產品，顯非屬 「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規定之管制進口物 品。從而，被告私運此等漁產品部分，尚不構成懲治走私條 例之走私罪，惟此部分犯行若成立犯罪，依公訴意旨所示， 亦與被告所犯前揭走私罪間，有單純一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李啟民明知中華民國船舶，非經主管機 關許可，不得航行至大陸地區，亦其明知大陸生產、重量超 過1,000 公斤之水產品為行政院所公告進口管制物品，不得 自大陸地區私運進入臺灣地區，竟仍分別為下列犯行：（一）被告李啟民於附表一編號1 所示時間內，係擔任「穩成11 號（CT6-584 ）」漁船船員，其與時任「穩成11號」漁船 船長張國雄及船員彭文泰、洪順利、吳三良等人，為走私
如附表一編號1 所示管制物品進入臺灣地區販售牟利，渠 等竟共同基於航行至大陸地區之犯意聯絡，由船長張國雄 於附表一編號1 所示時間駕駛「穩成11號」漁船搭載彭文 泰、李啟民、洪順利、吳三良，向高雄港第二港口中和安 檢所報關後出港，未經主管機關許可非法航行至大陸地區 ，並於97年3 月3 日14時18分許航抵中國大陸福建省東山 島，向不詳之人購買如附表一編號1 所示漁產品上船，嗣 於97年3 月4 日9 時46分許直接航向臺灣地區，於97年3 月5 日13時10分許自高雄港第二港口中和安檢所報關進港 ，因認被告李啟民除犯上述經認定有罪之懲治走私條例罪 外，另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第 80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌。（二）被告李啟民於附表一編號4-8 、11-15 所示期間內，係擔 任「穩成11號（CT6-584 ）」漁船船員，其與時任「穩成 11號」漁船船長顏國慶及船員呂喜、鍾坤明、彭文泰等人 ，為走私如附表一編號4-8 、11-15 所示管制物品進入臺 灣地區販售牟利，竟共同基於航行至大陸地區之犯意聯絡 ，先後於附表一編號4-8 、11-15 所示時間，由船長顏國 慶駕駛「穩成11號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後， 未經許可航行至大陸地區福建省東山島、廣東省某島，向 不詳人士，以不詳之代價，分別購得如附表一編號4-8 、 11-15 所示漁獲後，旋共同將之搬運裝載於上開船舶之船 艙內，嗣分別於如附表一編號4-8 、11-15 所示進港日期 ，運送上開漁貨自高雄中和安檢所報關入港，因認被告李 啟民除犯上述經認定有罪之懲治走私條例罪外，另涉犯臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項之 未經許可航行至大陸地區罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一 般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被 告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉
證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參見 最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺 上字第128號判例要旨）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以⑴張國雄、彭文泰、 洪順利、吳三良、顏國慶、鍾坤明、呂喜等人於警詢、偵訊 之供述。⑵高雄市100 噸以上漁船進出港申請書、機漁船（ 含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會之漁業執照、漁 船漁獲計算淨重列表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、 岸巡第五總隊中和安檢所職務報告、行政院農業委員會漁業 署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、漁船載運漁產品 是否自行捕獲諮詢表及查獲漁獲照片等資料，資為論據。訊 據被告固坦承分別於附表一編號1 、4-8 、11-15 所示期間 ，先後受僱於船長張國雄、顏國慶等人，而分別擔任「穩成 11號」船員，並於附表一編號1 、4-8 、11-15 所示出海作 業時間，向不詳人士，以不詳之代價，分別購得如各該附表 所示漁產品後，隨即載運該等漁獲自高雄中和安檢所報關入 港等事實，惟堅詞否認上開犯行，辯稱：伊於上開期間均僅 係單純以每月固定薪資先後受僱於船長顏國慶、張國雄等人 ，上開各該航次之航程及目的地均係由船長決定，伊僅係依 船長指揮於各該漁船上服勞務，對於各該航次是否有進入大 陸地區、所購得之漁獲是否在大陸地區所購得等細節，伊均 無從得悉等語，經查：
（一）被告於附表一編號1 、4-8 、11-15 所示期間，先後受僱 於各該附表所示漁船之船長顏國慶、張國雄等人，並於上 開附表所示出港時間，分別駕駛「穩成11號」漁船自高雄 港第二港口中和安檢所報關出港，於出海作業期間內，向 不詳人士，以不詳之代價，分別購得如各該附表編號所示 漁獲後，隨即載運該等漁獲自高雄中和安檢所報關入港等 事實，業為被告所自承，且有卷附上開各航次之高雄市10 0 噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢 查表、行政院農業委員會之漁業執照、漁船漁獲計算淨重 列表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、岸巡第五總隊 中和安檢所職務報告、行政院農業委員會漁業署緝獲漁船 走私漁產品協助諮詢電話傳真、漁船載運漁產品是否自行 捕獲諮詢表及查獲漁獲照片等件可佐（原審99年度訴緝字 第146 號部分：見該案卷警卷第1 至2 頁、第35至36頁、 第39至42頁、第45至91頁，院一卷第175 頁；99年度訴緝 字第148 號部分：見該案卷警卷第1 至2 頁、第30至35頁
、第38至79頁；99年度訴緝字第151 號部分：見該案卷警 一卷第24至32至36頁、第39至60頁、第80至81頁、第84至 94頁、第101 至102 頁，第107 至108 頁、第111 至114 頁、第117 至122 頁、第127 至130 頁，警二卷第47頁、 第51頁、第53頁、第58至67頁，偵二卷第19頁，院二卷第 203 至208 頁），此部分事實，固可認定。（二）附表一編號1 、4-8 、11-15 所示各航次部分，經原審依 職權向行政院農業委員會漁業署調取「穩成11號」漁船於 各該航次期間航程紀錄器（VDR ）之航跡圖資料，並送請 內政部地政司進行判別後，固可認定「穩成11號」漁船於 上開11航次期間分別航行進入如各該附表編號所示座標之 大陸地區內之事實，有卷附行政院農業委員會漁業署98年 2 月10日漁二字第0981201882號函覆暨檢附之航跡圖、內 政部99年7 月20日台內地字第0990147451號函覆等件在卷 可稽（見99年度訴緝字151 號卷院一卷第57至65頁，院二 卷第199 頁），惟按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對 象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長 、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中 華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、 營運人及船長。而被告僅為「穩成11號」漁船之船員，已 如前述，其既非上開漁船之所有人、營運人或船長，本不 具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船 舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件。
（三）況且，規劃並決定漁船之航行路徑及出海作業地點，理應 屬船長之權限，此由證人即「穩成11號」船長顏國慶於原 審審理時證述：「我於95年12月至96年9 月擔任穩成11號 船長職務，被告李啟民及鍾坤明等人則均為船員，漁船開 至何座標經緯度及是否靠岸均是由我決定，無庸徵求其他 船員同意，我也很少告知船員行駛目的地之經緯度，我沒 有講的話，船員也不知道漁船行駛至何海域，船員應該也 不知道漁船是否進入大陸海域」等語（見99年度訴緝字第 146 號卷院二卷第103 至105 頁），及證人彭文泰証述： 「我擔任「穩成11號」輪機長職務，二車（即副輪機長或 輪機員）李啟民，…多待在機艙內」（見99年度訴緝字第 146 號卷之警卷第10頁）、證人吳三良証述：「我擔任「 穩成11號」船員職務，大車彭文泰、二車李啟民…，我只 知道是在外海接駁，經緯度要問船長」等語（見同上警卷 第26頁），益足佐徵；另綜觀全卷，並無事證顯示身為船 員之被告有參與本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或
對本次航線及作業地點有決定權或共同決定權，公訴人亦 未舉證證明被告與「穩成11號」船長張國雄（附表一編號 1 部分）、顏國慶（附表一編號4 至8 、11至15部分）間 就未經許可航行至大陸地區一事有犯意之聯絡，自不得僅 以「穩成11號」漁船確有航行至大陸地區之事實，遽認被 告有分別與船長張國雄、顏國慶共同涉犯臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地 區之犯行。
（四）檢察官上訴意旨認：
⑴按實際上漁船航行目的地固多由漁船船長決定，船員於登 船出航前，應會詢問航行目的地，況被告於審理中自承有 10幾年之跑船經驗，其航行經驗應屬豐富，對漁船航程、 航向及行經水域等，自知之熟稔；復衡以漁船航行數十日 ，一般均由船長及船員輪流駕駛，以便休憩，此亦為被告 於審理中所肯認，則焉有駕船者不知船行航向及抵達地之 理。
⑵95年12月至96年9 月擔任「穩成11號」船長之顏國慶於審 理中雖證稱：漁船開至何座標經緯度及是否靠岸均是由伊 決定，伊沒有講的話，船員也不知道漁船行駛至何海域， 船員應該也不知道漁船是否進入大陸海域等語，然證人顏