臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1103號
上 訴 人
即 被 告 潘俊宏
上 訴 人
即 被 告 戴玉龍
上 一 人
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 鍾煒芸
上 訴 人
即 被 告 林靜芳
上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字
第200 號中華民國100 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署99年度偵字第6982號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳部分撤銷。潘俊宏共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表一及附表二編號1 至7所示之物，均沒收。
戴玉龍共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表一及附表二編號1 至7所示之物，均沒收。
鍾煒芸、林靜芳共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，各以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表一及附表二編號1 至7 所示之物，均沒收。
事 實
一、潘俊宏係址設屏東縣潮州鎮○○路6 號1 樓之領有屏東縣政 府電子遊戲場業營業級別證之「新大立電子遊戲場」之負責 人，基於賭博之單一犯意，於民國（下同）96年7 月間起， 在上開公眾得出入之電子遊戲場內，擺設如附表一所示之電 子遊戲機臺，供與不特定人賭博財物；並自98年9 月間某日 起，僱用戴玉龍擔任上開電子遊戲場店長，另於99年4 月間 起僱用林靜芳、鍾煒芸擔任上開電子遊戲場女服務員。戴玉 龍、鍾煒芸及林靜芳各自受僱之時起，與潘俊宏基於賭博之 單一犯意聯絡，以上開電子遊戲機臺，供與不特定人賭博財 物，並由戴玉龍負責管理場內服務人員，而林靜芳、鍾煒芸 則負責為顧客兌換代幣、開分、洗分、積分兌換現金之工作 。賭博方式為賭客以現金向林靜芳或鍾煒芸兌換代幣後把玩 電子遊戲機臺，由該電子遊戲機臺內之IC板程式決定偶然之
輸贏，機臺上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，賭客可 以贏得之積分或代幣向林靜芳或鍾煒芸洗分，再由林靜芳或 鍾煒芸兌換等值之現金予賭客。適賭客李宗珍（業經原審法 院另行判決確定）基於賭博之犯意，於99年7 月21日18時許 ，至上開電子遊藝場，以新臺幣（下同）100 元向上開電子 遊戲場服務員鍾煒芸兌換20個代幣，再依1 比20之比率兌換 積分400 分後，把玩上開電子遊戲場內之賭博性電子遊戲機 臺「魔法師」；待其積分仍維持400 分時，李宗珍即向服務 員鍾煒芸示意洗分，經鍾煒芸確認分數無誤，即依上開兌換 比率將面值100 點之娛樂卡交付予李宗珍，李宗珍再持上開 娛樂卡向鍾煒芸兌換現金100 元。嗣李宗珍於99年7 月21日 18時57分許，離開上開電子遊藝場後，旋為在附近等候之警 察攔查，李宗珍當場坦承有於上開電子遊藝場賭博及兌換現 金乙事，並經警扣得李宗珍賭博所得之100 元；另經警於同 日19時10分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至上開電 子遊藝場執行搜索，當場扣得如附表一所示之賭博性電子遊 戲機臺( 均含IC板) 及潘俊宏所有供本件賭博犯罪所用之如 附表二編號1 至7 所示之物，另扣得潘俊宏所有與本案無關 之如附表二編號8 至12所示之物，始查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查被告等及辯護人均爭執證人李宗珍於警詢中所為之陳述 、臨檢紀錄表、探訪調查報告及蒐證錄音帶譯文之證據能力 （見本院卷第50頁），因證人李宗珍於警詢之陳述及蒐證錄 音帶譯文，均係屬審判外之陳述，亦與刑事訴訟法第159 條 之2 、之3 所規定之例外情形不符，亦無同法第159 條之5 所規定之例外情形，是依同法第159 條第1 項規定，證人李 宗珍於警詢中所為之陳述及蒐證錄音帶譯文，應無證據能力 。至臨檢紀錄表、探訪調查報告並未經本院執之作為認定被 告等犯罪事實之證據，自無論述其證據能力之必要。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判 決所引用各項傳聞證據，檢察官、被告潘俊宏、戴玉龍、鍾 煒芸及辯護人於本院準備程序時，除爭執上開部分證據之證 據能力外，均已明示同意其餘證據具有證據能力（見本院卷 第50頁）；又檢察官、被告等4 人及辯護人於本院調查證據 時，均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦應視為同意有證據能 力，本院斟酌該等證據，縱無其他法定傳聞法則例外情形， 惟該等證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且 與本案待證事項具有相當之關聯性，以之作為證據係屬適當 ，是該等證據應均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳矢口否認有何事 實欄所示之賭博犯行，被告鍾煒芸辯稱：伊並未兌換現金予 證人李宗珍，證人李宗珍所述不實云云：另被告潘俊宏、戴 玉龍、林靜芳則辯稱：上開電子遊戲場從未兌換現金予顧客 ，只能換娛樂卡，李宗珍所述不實云云。
二、經查：
㈠潘俊宏係址設屏東縣潮州鎮○○路6 號1 樓之「新大立電子 遊戲場」之負責人，並於98年9 月間起，僱用戴玉龍擔任上 開電子遊戲場店長，負責管理場內服務人員；另於99年4 月 間起僱用林靜芳、鍾煒芸擔任上開電子遊戲場女服務員，負 責為顧客兌換代幣、開分、洗分、積分兌換現金之職務。於 99年7 月21日晚上6 時許，適有證人李宗珍至上開電子遊藝 場，以100 元向上開電子遊戲場服務員即被告鍾煒芸兌換20 個代幣，再依1 比20之比率兌換積分400 分後，把玩上開電 子遊戲場內之電子遊戲機具「魔法師」；被告鍾煒芸並曾於 99年7 月21日交付現金100 元予證人李宗珍之事實，為被告 潘俊宏、戴玉龍、林靜芳、鍾煒芸所不爭執（見原審卷第35 頁背面）；並經證人李宗珍於99年11月24日以後之偵查中及 原審審理時證述綦詳，復有屏東縣政府警察局潮州分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人：潘俊宏、李宗珍） 、屏東縣政府警察局潮州分局查扣賭博性電動玩具暫存保管 條各1 份在卷可稽（見警卷第25至30、34、35頁），暨有如
附表一所示之電子遊戲機臺扣案可佐，是此部份之事實，應 堪認定。
㈡證人即被告鍾煒芸固於原審審理時證稱：「（99年7 月21日 晚間7 時許，你有無在『新大立電子遊戲場』拿100 元給李 宗珍？）沒有。（當天證人李宗珍有無以積分卡跟妳換100 元？）他要跟我換，我不要給他。（你於偵訊時說有拿100 元給證人李宗珍，是何事？）之前我在路上看到證人李宗珍 沒錢吃飯，才拿給證人李宗珍的。（案發當天你有拿100 元 借給證人李宗珍吃飯嗎？）沒有。（為何你於警詢時說你是 當天因為證人李宗珍不要卡，並說證人李宗珍沒錢吃飯，你 才借他錢？）我是在上班的路上遇到證人李宗珍，證人李宗 珍說沒錢吃飯，我才給證人李宗珍100 元。（請確認借100 元給證人李宗珍吃飯的時間？）我要去上班的時候，是下午 ，在男朋友家附近，就是『新大立電子遊戲場』附近。我要 去上班時看到證人李宗珍，他就問我說有沒有100 元，他肚 子餓要吃飯，但沒有錢，我就借證人李宗珍100 元。（是否 記得是被警察查獲前多久？）不到1 個星期。（當時使用何 交通工具？）機車，我在『新大立電子遊戲場』附近買飯的 時候在路邊遇到。（當時證人李宗珍在做何事？）我不知道 ，他就騎著腳踏車。（你們誰先打招呼？）是證人李宗珍跟 我講的，也沒有跟我講他是誰。（你當時是否認得他是誰？ ）沒有，他就說小姐我肚子餓了，你有沒有100 元。（當時 你是否知道證人李宗珍的身分？）不知道，就是1 個陌生人 。（當時證人李宗珍有無說他認得你？）沒有。（證人李宗 珍只是單純說肚子餓，問你有沒有100 元？）是。（證人李 宗珍當時沒有認出你是誰嗎？）沒有。」等語（見原審卷第 144 頁至第146 頁正面）；惟觀之其就借100 元予證人李宗 珍吃飯乙節，於警詢中證稱：證人李宗珍在店內把玩魔法師 電子遊戲機臺後退出20枚代幣，向我要兌換100 元，我向證 人李宗珍說店內沒有兌換現金之規定，我要拿娛樂卡給證人 李宗珍，證人李宗珍不要，他說沒錢吃飯，所以我自己掏腰 包拿100 元給證人李宗珍，不是在「新大立電子遊戲場」內 等語（見警卷第9 頁）；其於偵查中證稱：確切時間我忘記 了，大約是在下午，我是上晚班，我男朋友在潮州，我在我 男友家騎車要出門，我要買東西時遇到李宗珍，他認出我， 他說他沒有錢吃飯，我就說不然我借你100 元吃飯等語（見 偵卷第39頁）。證人鍾煒芸就借100 元予證人李宗珍吃飯乙 節之證述，先稱係在證人李宗珍在「新大立電子遊戲場」向 其兌換代幣後，因證人李宗珍說沒錢吃飯，才借給證人李宗 珍100 元吃飯，復稱其係在前往「新大立電子遊戲場」上班
途中，因證人李宗珍認出其本人，始借100 元予證人李宗珍 吃飯等語，然其於原審審理時卻證稱：當時渠並未認出證人 李宗珍，係證人李宗珍向其索取100 元吃飯，渠看證人李宗 珍可憐，才給證人李宗珍100 元吃飯等語。綜上觀之，足徵 證人鍾煒芸就此部份事實所為之證述，顯有前後不一致之情 形，是證人即被告鍾煒芸上開所為之證述，是否與事實相符 ，顯有可疑之處。又證人李宗珍於偵查中證稱：99年7 月21 日，我有去「新大立電子遊戲場」把玩電玩2 次。第2 次是 我玩魔法師，我拿100 元換20個代幣，我將20個代幣都投入 ，我得到4 千分，我全部洗分，機器就掉20個代幣出來。警 詢中我是因為記錯了才說我換200 個代幣來玩的，200 個代 幣是1,000 元，我是拿100 元換代幣的。我洗分之後拿20個 代幣跟1 個瘦瘦的女店員換100 元。我換錢時就直接拿代幣 給女店員，她就直接換我錢。100 元可以換代幣20個，但我 不清楚1 個代幣可以換多少分。我有向被告鍾煒芸借過100 元，時間忘了，地點在「新大立電子遊戲場」那條路上，只 借過1 次。因為我去過「新大立電子遊戲場」幾次，她看我 沒有錢才借我等語（見偵卷第123 、124 頁）；其於原審審 理時證稱：「（99年7 月21日在『新大立電子遊藝場』，你 有無拿遊戲卡向小姐換100 元現金？）我有要換100 元，她 拿卡片給我，但我不知道卡片要幹嘛，然後當時正要吃飯， 她就拿了100 元給我吃飯，好像是這樣。（請回憶99年7 月 21日在「新大立電子遊戲場」當天有無洗分？）有，因為那 時候我說不玩了，小姐就拿1 張卡片給我，但我不知道要幹 嘛，就還給她了。（你開分時以100 元換代幣嗎？）我是拿 100 元要換代幣。（你拿代幣去找被告鍾煒芸，並說不玩了 ，那有無跟她說要換錢？）她直接拿卡片給我，說是遊戲用 的。（被告鍾煒芸拿卡片給你，你有無說要用卡片換錢？） 我就說不要了，我要去吃飯，被告鍾煒芸就拿100 元給我。 （你說不要卡了，被告鍾煒芸就直接拿100 元給你吃飯嗎？ ）是，我要走時被告鍾煒芸拿給我的。（被告鍾煒芸從何處 拿錢給你？）忘記了，但我確定當天被告鍾煒芸有拿100 元 給我。（你離開『新大立電子遊戲場』時，身上有多少錢？ ）只有100 元。（最先的100 元那裡去了？）可能不見了， 因為警察跟我拿的時候就只剩100 元。（警察要查的時候， 你身上就只剩100 元？）是。我也不知道為什麼。（被告鍾 煒芸給你的100 元，你有無花掉？）沒有，因為警察就一直 跟著我，我不可能去花掉。（警察是你離開『新大立電子遊 戲場』多久後把你攔下？）大約10分鐘，那時我騎著腳踏車 要回去，我沒有去別的地方。（你當天有跟被告鍾煒芸說沒
有錢吃飯，叫她給你100 元嗎？）我跟她說我要去吃飯沒有 錢，被告鍾煒芸就拿100 元給我。」等語（見原審卷第146 頁背面、第148 頁、第149 頁正面）；觀之證人李宗珍上開 證述，足見其就於上揭時間至「新大立電子遊戲場」把玩電 子遊戲機臺後，持20個代幣向被告鐘煒芸洗分，嗣被告鍾煒 芸再交付予其現金100 元之事實，於偵查及原審審理時所為 之證述，均大致相符。再互核證人李宗珍與被告鍾煒芸就此 部份事實之證述，並不相符；況佐以證人李宗珍復於原審訊 問時證稱：「（你之前警詢所述有無亂講？）我也不知道， 我認為對的就一直講下去，我實話實說。（你之前偵訊及本 院有無亂講？）應該沒有，但我記憶不好，每次都講不一樣 ，但就我認知正確的我才講。（請確認當天有無從被告鍾煒 芸處拿100 元？）有，我確定她是拿100 元說要給我吃飯， 其他的我就不清楚等語（見原審卷第149 頁背面至第150 頁 正面）；是證人李宗珍經原審訊問後仍一再證稱係向被告鍾 煒芸兌換代幣後，始自被告鍾煒芸處取得100 元之情，而證 人李宗珍與被告鍾煒芸並無夙怨，自無故意誣陷被告鍾煒芸 之必要及可能，是證人李宗珍上開證述，應堪採信。基上各 節以觀，證人李宗珍確有於上揭時間、地點，以把玩電子遊 戲機臺後之積分向上開電子遊戲場之店員即被告鍾煒芸兌換 現金之事實，應堪以認定。
㈢證人李宗珍就其於「新大立電子遊戲場」把玩電子遊戲機臺 後所剩之積分為何，於偵查及原審審理時所為之證述雖有所 出入，惟按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院基於發現真實暨公平正義與被 告利益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟酌各方面情 形，依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛 盾，即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤其關於犯罪 過程及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、 詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免略有出入 ；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予 以採信」（最高法院93年度臺上字第7542號、99年度臺上字 第2564號判決參照）。查證人李宗珍於偵查及原審審理時， 就上開部分細節之證述雖稍有出入，但其對於被告鍾煒芸確 有於收取其洗分後20個代幣後，交付其100 元現金之主要事 實部分，均陳述一致，已如上述，故本院認證人李宗珍上開 此部分之證述，並不影響被告4 人所為賭博犯罪事實之認定 ；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶 ，或因未及想起，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，且證 人李宗珍患有器質性精神病症，就其記憶難免有所影響，是
尚難執上開細節上之差異，即認證人李宗珍所述之主要證詞 為不可採。
㈣本件扣案之日結單、每日工作報表及機種營收表等資料，如 以99年7 月14日之日結單顯示早班機臺之營收為「2500」、 中班機臺之營收為「－8,400 」、晚班機臺之營收為「－87 00」，且被告戴玉龍經檢察官訊以上開數字之單位為何時， 被告戴玉龍答以「就是客人消費的金額」等語（見原審卷第 154 頁正面）；雖被告戴玉龍嗣後辯稱：上開報表上所載數 字之單位係客人寄分之分數，並非金額，因為客人會存放遊 戲卡在店內，從遊戲卡上面扣分，所以會係負數等語（見原 審卷第154 頁背面）。惟參以該日結單（中班）之會計專用 欄內記載「檳榔×2 －100 、雞腿飯×3 －210 、水餃＋酸 辣湯－50、七星×2 －150 」，而總合計欄則記載「－8400 、支出510 、客欠－偉仔1000、應收合計－9910」等節，顯 示該日結單中班支出確為510 元，又該日結單之總合計欄係 將支出及客戶欠款之金額一併合計後為當班之營收，足認被 告戴玉龍辯稱：該日結單所記載之數字係為客人計分之「分 數」云云，顯與該日結單上所載未合。準此，堪認上開日結 單與報表上之數字之單位應為金額無訛。又上開日結單與報 表顯示其帳目中之支出部分均為餐點、香菸及檳榔之雜支， 並無現金2,000 元以下之獎品兌換支出，然客戶係以現金換 取代幣後把玩機臺，依常情判斷，其店內遊戲機臺之營收應 為正數，然上揭日結單之營收卻有負數之記載，足徵上開電 子遊戲場確有以現金兌換積分之情事，已徵明確。是被告潘 俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳辯稱：店內積分雖然不能換 現金，但可以換娛樂卡，娛樂卡可以抵店內消費或下次再來 把玩云云，顯非事實，自無足採信。
㈤綜上所述，被告潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳上開所辯 ，顯係事後卸責之詞，無足採信。從而，被告潘俊宏、戴玉 龍、鍾煒芸、林靜芳上開賭博之犯行，均堪以認定。三、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要 件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為 賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經 濟上價值之有體物而言。本件被告潘俊宏經營「新大立電子 遊戲場」，擺設電子遊戲機臺，賭客以現金兌換代幣後，投 入代幣押分把玩，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失 分時該次賭資歸被告潘俊宏所有，得分時賭客得以機臺積分 兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸上揭 說明，應屬賭博甚明。核被告潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林 靜芳所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。
另被告潘俊宏、戴玉龍就上開賭博犯行，自98年9 月間起， 及被告潘俊宏、戴玉龍與被告鍾煒芸、林靜芳就上開賭博犯 行，則自99年4 月間起，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應 均論以共同正犯。再被告潘俊宏於員警查獲時雖未在場，然 其擺設電子遊戲機具與賭客李宗珍對賭，該電子遊戲機具即 被告潘俊宏手足之延伸，其分擔本件賭博之構成要件行為甚 明。又賭客李宗珍與店家即被告潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、 林靜芳間，彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬 對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯 意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法 院著有81年臺非字第233 號判例意旨可參）。又刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人 基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次 行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性 之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散 布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨 參照）。本件被告潘俊宏在上開地點開設電子遊戲場，供不 特定人進入該店，以其所擺設電子遊戲機把玩營業，並自上 開時間起分別僱用被告戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳，以電子遊 戲機具，持續、經常且開放供不特定客人賭博財物，且依此 為其主要收入而撐持該店之營運，依社會通常觀念，可認其 係基於單一之犯罪決意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，而符合一個反覆、延續性之行為觀念，則依上 開說明應為「集合犯」，在刑法之評價上屬包括之一罪。四、原審認被告等4 人罪證明確，均予論科，固非無見；惟被告 等4 人上開密接、反覆、延續之賭博行為，應論以包括一罪 ，已如上述，原審未予以敘明，致生被告等僅有99年7 月21 日賭博行為之疑義，自有未洽。被告等上訴意旨，固以證人 李宗珍為警非法逮捕、為非任意性之自白及罹患器質性精神 病等，指摘原判決不當，惟證人李宗珍是否遭非法逮捕而侵 害其人身自由，係其是否得主張法律上權利之問題，尚難推 認其警詢等陳述即當然係出於非自由意志；又證人李宗珍於 警詢時並未遭員警恐嚇或脅迫，亦據其於原審審理時證述明 確（見原審卷第147 頁背面）；而證人李宗珍罹患器質性精 神病，固有屏安醫院診斷證明書及100 年12月29日屏安病歷 字第1001207 號函附卷可憑（見本院卷第82、83頁），然觀 辯護人執以質疑證人遭警逮捕過程之搜證錄影光碟譯文顯示
，其於員警盤查時，對於員警之盤查、質問等均流利、順暢 ，且能切題地表示同意或拒絕之意，並無語無倫次、詞不達 意之認知困難情狀（見原審卷第111 至117 頁），顯見其精 神狀況並無異常情事；其後於歷次檢察官偵查時及原審審理 時到庭證述時雖偶有前後不一情形，惟依其陳述內容以觀， 亦無認知困難之精神異常情狀，是難認其所患精神病已影響 其對於本案之陳述能力。況證人李宗珍於99年7 月21日為警 查獲後，於翌日所製作之警詢筆錄及同日之偵查筆錄，原審 均未以之為認定事實之依據，自無被告及辯護人等指摘之瑕 疵，是被告等上開指摘，並無理由。然原判決關於潘俊宏、 戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳部分既有上開可議之處，仍屬無可 維持，本院自應將原判決關於潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林 靜芳部分予以撤銷改判。審酌被告潘俊宏經營電子遊戲場業 ，不以合法方式營業取財，在其所經營遊藝場內，擺放電玩 機臺，從事賭博行為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖 心態獲取財物之風氣，且查扣賭博性電子遊戲機具數量非少 ，足認該遊藝場尚具一定規模，且被告潘俊宏為主導該店經 營之地位，惡性較為重大；被告戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳係 為謀生計而受僱於該電子遊戲場，依指示參與賭博犯行，犯 罪情節較輕，其等犯後均飾詞否認犯行，無悔意之具體言行 ，暨其等素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處 如主文第2 項所示之罰金刑，並各酌以其教育程度及家庭經 濟情況等情，各諭知其等易服勞役之折算標準。按刑法第26 6 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器 具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應 依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般 賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不 特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開 機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲， 不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬 當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之【司法院 （82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號 函文研究意見參照】。本件扣案之如附表一所示之賭博性電 子遊戲機臺（均含IC板），於查獲時均插電營業中，業據被 告戴玉龍、林靜芳、鍾煒芸供陳在卷，並有上開現場照片附 卷可憑，是扣案之如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺（均 含IC板）均係當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項之 規定，不問屬於犯人與否，均於被告潘俊宏、戴玉龍、林靜 芳、鍾煒芸所處各該罪刑項下，均宣告沒收。另扣案之如附 表二編號7 所示之代幣76袋，係被告潘俊宏所有，已據被告
潘俊宏於警詢中陳明在卷（見警卷第3 頁）；又被告潘俊宏 經營上開「新大立電子遊戲場」，其賭客係以現金兌換代幣 後把玩電子遊戲機臺，再由賭客持洗分後之積分或代幣向該 電子遊戲場店員兌換現金之方式，而為賭博之犯行，是扣案 之如附表二編號7 所示之代幣76袋，顯係供被告潘俊宏、戴 玉龍、鍾煒芸、林靜芳共犯賭博罪所用之物，自應依共犯責 任共同原則及刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告潘俊 宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳所處各該罪刑項下，均宣告沒 收。至如附表二編號13所示之於證人李宗珍身上所扣得之現 金100 元，已由被告鍾煒芸交付予證人李宗珍收執，已非屬 在賭檯或兌換籌碼處之財物，而係證人李宗珍犯因本件賭博 犯罪所得之物，自無從宣告沒收。又扣案之如附表二編號1 至6 所示之物，均係被告潘俊宏所有，並係其經營「新大立 電子遊戲場」所用之物，業據被告潘俊宏於警詢中供陳甚明 （見警卷第3 頁），則該等物品應屬被告潘俊宏、戴玉龍、 鍾煒芸、林靜芳共犯賭博罪所用之物，應依共犯責任共同原 則及刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告潘俊宏、戴玉 龍、鍾煒芸、林靜芳所處各該罪刑項下，均宣告沒收。至扣 案如附表編號8 至12所示之物，雖均係被告潘俊宏所有，已 據其供明在卷（見警卷第3 頁) ，然並無其他證據足資認定 該等物品與被告潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳上開所犯 賭博罪有關，且該等物品亦非屬違禁物，是本院自無從諭知 沒收，附此敘明。
叁、不另無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳另自96 年7 月間起至渠3 人各自受僱於被告潘俊宏時止，亦係犯刑法第 266 條第1 項前段之普通賭博罪；及被告潘俊宏、戴玉龍、 鍾煒芸、林靜芳自96年7 月間起，另涉犯刑法第268 條前、 後段之意圖營利，供給賭博場所罪嫌及聚眾賭博罪嫌云云。二、訊據被告潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳均否認有被訴之 意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯行；被告潘俊宏、 戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳亦否認有於上揭期間為普通賭博犯 行。
三、經查：
㈠被告戴玉龍係自98年9 月間起，始受僱於被告潘俊宏；而被 告鍾煒芸、林靜芳則均自99年4 月間起，始受僱於被告潘俊 宏，已如上述，而檢察官復未舉證證明被告戴玉龍、鍾煒芸 、林靜芳3 人於受僱被告潘俊宏之前，確有參與被告潘俊宏 所經營之「新大立電子遊戲場」與賭客對賭之情事，是尚難 遽認被告戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳自96年7 月間起至渠3 人
各自受僱於被告潘俊宏之時前此段期間，亦犯有刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪，就此本應為其3 人無罪之諭知 ，惟因檢察官認此部分，與被告戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳經 論罪科刑之普通賭博犯行，有實質上一罪之關係，自不另為 無罪之諭知。
㈡按刑法第266 條第1 項所處罰者，為賭博行為；同法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第26 6 條第1 項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268 條係從 供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲 利。因之不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之 意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑 法第268 條之罪。另擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依 該機具之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍 屬不確定，其性質係以該機具代替自己，與人在公眾得出入 之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他 人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，店家仍係 以偶然之事實以決定財物之得喪，並無從中抽取金錢圖利之 情事，與刑法第268 條之意圖營利之要件尚屬有間。本件檢 察官所提出之證據，其中屏東縣政府電子遊戲場營業級別證 ，僅可證明被告潘俊宏有依法設立「新大立電子遊戲場」； 而被告潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳之供（證）述、證 人即賭客李宗珍之證述，及勘驗錄影光碟筆錄、蒐證影帶譯 文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、清單、臨檢 紀錄表、現場圖、查扣賭博性電動玩具暫存保管條等件，則 至多可證明被告潘俊宏有僱用被告戴玉龍、林靜芳、鍾煒芸 ；賭客李宗珍於為警查獲之日，曾自被告鍾煒芸處換得現金 100 元；及「新大立電子遊戲場」為警搜索時，確經扣得如 附表一、附表二編號1 至12所示之物，尚不足以證明被告等 人有何藉由擺設各電子遊戲機臺，而以賭博行為以外之供給 賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益之情事，自無從繩以被告 潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳4 人刑法第268 條前、後 段之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪。惟因檢察官認 此部份，與被告潘俊宏、戴玉龍、鍾煒芸、林靜芳上開經論 罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知，亦此敘明。
肆、本件事證已臻明確，辯護人聲請傳喚證人高有信，及向屏東 縣政府警察局函查有關案外人陳炯男是否為線民秘密蒐集證 據等事項，核與本件被告等犯罪情狀並無重要關係，自無再 行調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬─────────┬───────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │ 數量(含IC板) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 1 │金蘋果電玩機臺 │貳臺(含IC板貳塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 2 │超悟空電玩機臺 │拾貳臺( 含IC板拾貳塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 3 │吉宗電玩機臺 │貳臺(含IC板貳塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 4 │押忍電玩機臺 │貳臺(含IC板貳塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 5 │加奈子電玩機臺 │壹臺(含IC板壹塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 6 │神奇寶貝電玩機臺 │拾壹臺(含IC板拾壹塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 7 │滿貫大亨電玩機臺 │叁臺(含IC板叁塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 8 │星鑽迷13電玩機臺 │叁臺(含IC板叁塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 9 │勝投王5PK 電玩機臺│伍臺(含IC板伍塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 10 │動物奇觀電玩機臺 │叁臺(含IC板叁塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 11 │明星99電玩機臺 │拾臺(含IC板拾塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 12 │幸運接龍電玩機臺 │壹臺(含IC板壹塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 13 │野蠻電玩機臺 │貳臺(含IC板貳塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 14 │魔法師電玩機臺 │貳臺(含IC板貳塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 15 │賓果行星電玩機臺 │捌臺(含IC板捌塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 16 │幸運賽狗電玩機臺 │伍臺(含IC板伍塊) │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 17 │戰國風雲電玩機臺 │捌臺(含IC板捌塊) │
└──┴─────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │ 數 量 │