臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第25號
上 訴 人 吳 家 宥
訴訟代理人 李 孟 哲 律師
被上 訴人 曾謝金雀
曾 淑 嬌
曾 淑 珍
曾 淑 貞
曾 定 玉
曾 緯 彤
曾 怡 儒
共 同
訴訟代理人 蔡 文 斌 律師
王 盛 鐸 律師
被上 訴人 曾 盈 涵
曾 冠 瑋
曾 詩 婷
兼上 一人
法定代理人 莊 麗 華
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年1月
04日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1614號），提
起上訴，本院於101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人等應將坐落臺南市○里區○里段一○三七、一○三七之一地號土地上，如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示（使用面積依序為50、32、33平方公尺）即門牌號碼為臺南市○里區○○街一四九號之建物予以拆除，並將占用之土地交還與上訴人及其他共有人全體。
第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣貳佰柒拾萬陸仟元為被上訴人等預供擔保後，得為假執行；但被上訴人等如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰壹拾貳萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被上訴人曾盈涵、曾冠瑋、曾詩婷及莊麗華（下稱被上 訴人莊麗華等四人）經合法通知無正當理由而不到場，核無 民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准依上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人於原審起訴主張：
一、其於民國（下同）九十六年十二月十二日（惟依買賣不動產 合約書記載，訂約日期應為96年10月1日，見原審卷第3頁） 向被上訴人莊麗華以新臺幣（下同）八百萬元之債權折抵價 金，購買坐落臺南市○里區○里段一○三七、一○三七之一 地號土地（下稱系爭土地，應有部分各均為396分之175）， 及其上未辦保存登記即門牌號碼為臺南市○里區○○街一四 九號建物（如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積總計為0115平 方公尺，下稱系爭建物）。茲系爭土地現為訴外人杜金輔、 曾渼瑜、曾持恒、陳琦琛、陳冠廷、鄭欽仁、邱顯榮、杜雪 鳳等八人與上訴人所共有，而系爭房屋則為訴外人曾煥明所 建築並原始取得所有權；嗣曾煥明於九十一年八月二十六日 過世，其繼承人為被上訴人曾謝金雀、曾淑嬌、曾淑珍、曾 淑貞、曾定玉及訴外人曾國仁等六人，又曾國仁於九十二年 九月二十六日去世，其繼承人為被上訴人莊麗華、曾緯彤、 曾怡儒、曾盈涵、曾詩婷、曾冠緯等六人。
二、上訴人所受讓之系爭土地應有部分，乃被上訴人莊麗華繼承 自其配偶曾國仁，而曾國仁於五十九年始取得該應有部分； 又訴外人曾煥明乃自四十年起陸續建造系爭房屋，曾國仁當 時尚非系爭土地之共有人，而曾煥明與系爭土地當時之共有 人間另無使用借貸關係存在，且縱使有之，其效力亦不及於 上訴人。是於上訴人買受系爭房屋前，系爭建物本無占有系 爭土地之本權。
三、民法第四百二十五條之一之適用以「土地及其土地上之房屋 同屬一人所有」為要件，依最高法院判決（89年度台上字第 0284號）之闡示，包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及 「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人 」之情形在內，且「房屋承買人」擴及於共同承購未經辦理 保存登記房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所 有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經保 存登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之。本件 系爭建物為被上訴人等人公同共有，且屬「房屋共有人數除 與土地相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形；另被上 訴人中僅莊麗華曾同時為系爭房屋之公同共有人及系爭土地 之分別共有人，其餘被上訴人僅為系爭房屋之公同共有人， 均違於上開判決意旨，而與民法第四百二十五條之一所設要 件不符，難認兩造間有租賃關係之存在，系爭建物占用系爭 土地，仍屬無權占有。
四、依上，系爭建物於起造時即無權占有上訴人與其他共有人之 土地，被上訴人等繼承該系爭建物後，亦同屬無權占有，爰
依民法第七百六十七條、第八百十八條及第八百二十一條規 定，先位聲明求為判命：被上訴人等應將系爭土地上之系爭 建物予以拆除，並將占用之土地交還與上訴人及其他全體共 有人。若認系爭土地共有人間，對該土地之利用有分管之協 議，亦僅有債權之性質，上訴人並不因受讓系爭土地之應有 部分而受其拘束，爰備位聲明求為判命：被上訴人等應將系 爭土地上之系爭建物予以拆除，並將占用之土地交還與上訴 人之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服向 本院提起上訴，聲明求為廢棄原判決，並判決如其於原審起 訴時之訴之聲明所示）。
貳、被上訴人等方面：
一、被上訴人曾謝金雀、曾淑嬌、曾淑珍、曾淑貞、曾定玉、曾 緯彤及曾怡儒等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者 予以引用外，並提出書狀補以下列等語，資為抗辯： ㈠本件系爭土地、建物有分管之默示契約之存在，按自己建築 房屋，與依法律行為取得者有別，縱使不經登記，亦不在民 法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41 年台上字第1039號判例意旨）。本件位在臺南市佳里區（改 制前之臺南縣佳里鎮○○○街一四九號房屋，其原始起造人 為曾煥明兄弟，分家時歸曾煥明所有，曾煥明依法應為所有 權人。
㈡被上訴人公同共有之系爭未保存登記建物，非無權占有系爭 土地，因共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特 約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對 於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例參 照）；準此，難認被上訴人等公同共有之系爭未保存登記建 物，係無權占有系爭土地。
㈢上訴人應承受其他共有人就系爭土地分管之合意即土地上建 物占有使用系爭土地之狀態：
⑴按依民法第四百二十五條之一之立法目的觀之，本條係為解 決土地、建物所有權人分別或先後出賣土地、建物予不同人 （或僅出賣土地而保留建物），導致建物受讓人在與土地受 讓人無契約關係的情況下，形成無權占有而須拆屋還地之窘 境；即本條文之立意同時也是為了保存建物利用價值，以達 物盡其用，符合物權法之立法精神。
⑵本件事實中，有關土地應有部分所有權人即被上訴人莊麗華 ，同時也是系爭未經保存登記建物之公同共有人之一，符合 民法第四百二十五條之一「土地及房屋同屬一人」之文意。 且系爭土地為禁建地，一旦拆除建物，土地共有人均不得再 行興建，為確保既存建物之經濟價值，本件實有適用民法四
百二十五條之一之必要。
⑶按「買賣並非處分行為，故公同共有人之一，未得其他公同 共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有 人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。茍被上訴人 簽立之同意書果為買賣，縱出賣之標的為公同共有土地，而 因未得其他公同共有人之同意，對其他公同共有人不生效力 ，惟在其與上訴人間既非不受拘束，如原審認定之事實，該 土地其後已因分割而由被上訴人單獨取得，則上訴人請求被 上訴人就該土地辦理所有權移轉登記，尚非不應准許」（最 高法院71年台上字第5051號判例意旨）。準此，本件被上訴 人莊麗華與上訴人間就系爭建物之買賣契約，對其他公同共 有人不生效力，惟其二人間所訂立之買賣契約，在締約當事 人間非不受拘束；故本件仍有民法第四百二十五條之一之適 用。上訴人主張系爭未保存登記建物之出賣，僅係使用權、 處分權之移轉，無民法第四百二十五條之一之適用，顯有誤 會。
㈣本件被上訴人莊麗華僅將系爭土地應有部分讓與上訴人，系 爭建物則保留為自己及其他共有人所共有，導致土地、建物 分屬不同人所有；而被上訴人莊麗華復未就系爭建物占用系 爭土地之權源與土地受讓人即上訴人有所約定，則為調和土 地所有權人與建物所有權人間之利益，自有適用民法第四百 二十五條之一，推定土地所有權人即上訴人與建物所有權人 即被上訴人間有租賃關係存在。從而，本件被上訴人等所有 之系爭建物占用上訴人所有系爭土地應有部分，自非無權占 有，上訴人主張民法第七百六十七條規定訴請拆屋還地，為 無理由。
㈤本件系爭土地有默示分管之合意，且曾煥明過世後由被上訴 人莊麗華繼承一事，系爭土地共有人全體對於系爭土地之使 用收益狀態及土地上建物之占有使用狀態，均無人有反對意 思；上訴人向被上訴人莊麗華購買系爭土地應有部分時，依 其情形並非無從調查知悉系爭土地上之分管使用情況。故上 訴人應承受其他共有人就系爭土地分管之合意即土地上建物 占有使用系爭土地之狀態。
㈥依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴。
二、被上訴人莊麗華等四人未於本院言詞辯論期日到場，亦未提 出任何書狀作何聲明及陳述。
參、兩造不爭執之事實：
一、訴外人曾煥明為曾國仁之父，嗣曾煥明於九十一年八月二十 六日過世，其法定繼承人有被上訴人曾謝金雀、曾淑嬌、曾 淑珍、曾淑貞、曾定玉等及訴外人曾國仁；另曾國仁已於九
十二年八月二十六日去世，其法定繼承人有被上訴人莊麗華 、曾緯彤、曾怡儒、曾冠緯、曾盈涵、曾詩婷等人（見原審 卷第14至26頁）。
二、坐落於臺南市○里區○里段一○三七、一○三七之一號土地 （即系爭土地）原為曾金直（與曾煥明為兄弟關係）與其他 共有人所共有，嗣曾金直於五十九年間以「贈與」為原因， 將系爭土地之應有部分三九六分之一七五辦理移轉登記予曾 國仁（見原審卷第49至63頁）。
三、坐落在系爭土地上之未辦理保存登記之建物（門牌號碼為臺 南市○里區○○街0149號，即系爭建物），其占用位置及面 積詳如九十九年四月二十二日臺南縣佳里地政事務所複丈成 果圖所示，而系爭建物係訴外人曾煥明於四十年間所建造， 房屋稅納稅義務人亦為曾煥明（見原審卷第48、73至74、15 2至157頁）。
四、上訴人與被上訴人莊麗華曾於九十六年十月一日就系爭土地 及系爭建物簽訂買賣不動產合約書，且系爭土地已於九十六 年十二月十二日辦理所有權移轉登記完畢；因系爭建物未經 辦理保存登記，故無從辦理所有權移轉登記（見原審卷第08 、12至13頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭土地共有人間對該土地之利用，是否有分管之協議？若 有，上訴人是否應受該分管契約之拘束？被上訴人等得否主 張該分管契約上之權利？
二、系爭建物於建築之初，是否曾經系爭土地共有人之同意而成 立使用借貸關係？若是，則上訴人是否應受該使用借貸契約 之拘束？
三、上訴人與被上訴人莊麗華間有無民法第四百二十五條之一「 推定租賃關係」規定之適用？及上訴人得否請求其他被上訴 人等拆屋還地？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第二百七十七條定有明文。又原告（即上訴人）對於自 己主張之事實已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主 張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者 ，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判 （最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張 法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之 特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當
事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡 其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事 實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待 證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之 心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復 至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造 當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年 度台上字第2058號判決參照）。據上，本件上訴人係主張被 上訴人等因繼承取得之系爭建物無權占有系爭土地等情，而 為被上訴人等所否認，並辯稱：渠等就系爭土地之利用，與 其他共有人有分管之協議，且系爭建物於建築之初，曾經系 爭土地共有人之同意而成立使用借貸關係，另上訴人與被上 訴人莊麗華間有民法第四百二十五條之一「推定租賃關係」 規定之適用，上訴人不得請求渠等拆屋還地等語，則揆諸前 揭說明，並依舉證責任分配原則，自應由被上訴人就渠等所 辯而有利於己之前揭事實，負舉證之責任。
二、兩造爭執事項及部分：
㈠查本件上訴人係於九十六年十月一日以債權折抵買賣價金方 式，向被上訴人莊麗華購得坐系爭土地及其上之系爭建物， 且雙方並簽訂買賣不動產合約書，嗣系爭土地已於九十六年 十二月十二日向轄屬地政機關辦理所有權移轉登記完畢，至 系爭建物則因未經辦理保存登記，故無從辦理所有權移轉登 記，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有土地登 記第二類謄本二份及買賣不動產合約書影本一紙在卷可按（ 見原審卷第07至13頁）。
㈡被上訴人等雖辯稱：系爭土地共有人間對於系爭土地之利用 有分管之協議等語，則為上訴人所堅決否認，且按共有物分 管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第 八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之， 惟被上訴人等就此迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或 供本院調查以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之 陳述，即採為有利於其之認定。
㈢退步言，縱認有分管之協議，惟上訴人已主張其對分管之協 議並不知有其事，而最高法院判例（48年度台上字第1605 號）認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之 特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約， 對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言， 固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦 無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束 ，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權
之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用（大法 官釋字第0349號解釋參照）；據此，對上訴人而言，縱認有 分管之協議應認對其無拘束力。
㈣又訴外人曾煥明固為系爭建物之起造人，惟始終未曾因買賣 、受讓或其他原因取得系爭土地之應有部分而為共有人之一 （見原審卷第48至61頁），則縱認系爭土地共有人間對於系 爭土地之利用有分管協議之情事，惟參諸共有人於與其他共 有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與 第三人，其分割或分管契約，固對於受讓人仍繼續存在，惟 此係指訂立共有物分割或分管之特約時，各訂約人均屬該共 有物之共有人，始有其適用（最高法院77年度台上字第2329 號判決參照）以察，因訴外人曾煥明並非該分管契約之當事 人，依法自不受該分管契約之拘束，亦無從主張該分管契約 上權利。故被上訴人等抗辯：曾煥明與曾國仁因土地分管之 結果，顯有無償使用借貸關係云云，已混淆分管契約與使用 借貸契約之法律性質，於法容有誤會，尚不可採。 ㈤另系爭建物係訴外人曾煥明於四十年間起造完成並設立稅籍 ，且系爭土地之共有人於三十八年間除訴外人曾金直外，尚 有其他之共有人；而證人曾持恒、曾國璨於原審審理時之證 述內容（見原審卷第107至108頁），並未明確證及曾煥明係 經當時系爭土地之共有人同意，始在其上建造系爭建物，甚 至證稱其陳述之證述內容乃聽父執輩者所言而來，究之乃耳 聞證據，已不具證據力；至證人所提出之同意書之內容（見 原審卷第118至119頁），固為曾煥明兄弟等人分配家產時所 簽訂，惟並無簽訂之日期，且按解釋意思表示，應探求當事 人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明 文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘 泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別 事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號判例參照）。又民法第九十八條所謂探求當事 人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根 基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗 法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求， 並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利 義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第0286號判 決參照）；而經本院核閱前揭同意書所載，其上除記載渠等 兄弟分配之土地、建物位置面積，及賣魚塭之價金扣除債務 後應如何分配情等外，並未載及有何分管契約或同意曾煥明 使用系爭土地，則依一般證據原則，自尚不能僅以系爭土地 曾經曾金直之同意，即遽為推論已經全體共有人之同意。況
縱認系爭建物於五十九年間即曾煥明兄弟分配家產前後，均 曾基於使用借貸關係而占用系爭土地，惟究該法律關係亦僅 具債權之性質，上訴人並不因受讓系爭土地之應有部分而受 其拘束。
三、上訴人與被上訴人莊麗華間有無民法第四百二十五條之一「 推定租賃關係」規定之適用？
㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制，民法第四百 二十五條之一第一項定有明文。而該條之立法目的乃側重於 房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使 用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權 之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。次按民 法第四百二十五條之一規定之適用（綜合學說及實務見解） ，固不限於買賣，即包括所有之讓與（如贈與）行為均屬之 ；惟應具備：⑴須土地及其土地上之房屋屬一人所有，⑵須 所有人將土地或土地上房屋所有權讓與他人，⑶須將土地及 房屋分開同時或先後讓與相異之人⑷土地上之房屋須具有相 當之價值等要件，始足構成。再者，此所謂「在房屋得使用 期限內」，指該房屋通常耐用年限，視房屋結構性質而有不 同（如土造、磚造、混凝土、鋼骨造等），故為一種有法定 期限，但不堪使用之事實不確定何時到來之期限。且此耐用 年限，必屬於自然耗損原則，不得有增強及改建等延期之情 形。
㈡查本件系爭建物原為訴外人曾煥明於四十年間所建造而為其 所有，至系爭土地當時則為訴外人曾金直及其他共有人所共 有，已如前述，且為兩造所不爭執；據此，縱嗣後訴外人曾 金直確有於五十九年間將系爭土地之應有部分贈與訴外人曾 國仁，而曾煥明所有之系爭建物因繼承關係輾轉由被上訴人 等取得公同共有，惟就當時而論，因系爭土地及該土地上之 系爭建物並非屬同一人所（共）有，揆諸前揭說明，應認尚 無民法第四百二十五條之一規定之法定租賃權之適用。 ㈢次查訴外人曾煥明於四十年間興建（起造）系爭建物時，並 未經系爭土地當時之全體共有人同意，已如前述，並經本院 審理調查認是；且被上訴人等就曾煥明興建系爭建物確已經 系爭土地全體共有人同意乙情，迄仍無法提出其他確切之證 據足資證明。又「按本院四十八年台上字第一四五七號判例 及七十三年度第五次民事庭會議決議闡釋『土地及房屋同屬
一人』，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷『土 地承買人』默許『房屋承買人』有繼續使用該土地之租賃關 係存在。該所謂『土地及房屋同屬一人』固可包括『土地及 房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之 共有人外，尚有其他共有人』之情形在內；並將所稱之『房 屋承買人』擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房 屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時 經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第 一次登記房屋有『全部』之事實上處分權能者始足稱之（最 高法院89年度台上字第0284號判決參照）。」易言之，就尚 未辦理所有權第一次登記之建物，若尚未取得該建物之全部 事實上處分權，及該建物占用土地之特定部分（即未經其他 全體共有人同意），則不得對該占用之土地主張其有租賃關 係存在。本件被上訴人等雖辯稱：系爭建物係曾煥明出資興 建，曾煥明、曾國仁先後死亡後，因繼承關係，現由被上訴 人等保持公同共有等語；惟被上訴人莊麗華既未就系爭建物 對其他公同共有人受讓其「應有部分」取得系爭建物全部之 權利，上訴人自被上訴人莊麗華受讓系爭土地之應有部分， 自與民法第四百二十五條之一規定所指房屋與土地同屬一人 ，同時或先後分別出賣之情形，已屬有間。再者，被上訴人 等均未各別單獨取得系爭建物之全部事實上處分權，亦如前 述，究之亦與上揭最高法院判決所揭示之「且就承買後未經 建物所有權第一次登記房屋有『全部』之事實上處分權能」 之要件不符。
㈣另本件縱認有民法第四百二十五條之一規定之擴張適用，惟 按系爭建物係於四十年間所興建，且係未依建築技術規則及 建築法申請合法建照之建物，致未能向轄屬之地政機關申辦 建物保存登記。又系爭建物既未按當時實施之建築技術規則 等法令而為興建，且系爭建物屋齡已達六十年，依行政機關 課徵房屋稅之標準（房屋稅條例第05條），按每一年折舊率 百分之二核計，系爭建物於九十年即達使用之年限，要之已 無相當之價值。另依台南縣稅務局佳里分局於九十九年一月 六日函覆原審法院檢附之房屋稅籍證明書所載，系爭土地上 之系爭建物現值，合計僅五萬一千八百元；而系爭土地（面 積為0270平方公尺）依九十八年一月之公告現值（每平方公 尺為78,100元，見原審卷第07頁）核計，其價值高達二千一 百零八萬七千元（即78,100 ×270＝21,087,000元），即系 爭土地價值為系爭建物之四百零七倍。再者，經本院於一○ ○年九月十六日至現場履勘結果，系爭建物原為磚造鐵皮房 屋，結構部分為雜木、部分為鋼鐵造（顯為嗣後再重新搭建
），屋內牆壁係以隨時可拆解之簡易石棉瓦塔建，並以木板 （三合板）簡單隔成三間店面，建物整體已老舊；而目前系 爭建物雖掛有「大版城」、「Yumi」、「米可衣坊」等招牌 ，惟均係以簡易裝潢（如玻璃、木材）為之，屬可隨時拆除 者，其中「大版城」、「Yumi」等二間建物則已閒置久年未 用，以鐵捲門深鎖，未加使用營業，有勘驗筆錄、現場略圖 各一份及照片六張附卷可按（見本院卷第90至94頁）；據上 ，顯見系爭建物不僅其外表、結構已老舊，且已無相當之價 值，應堪認定。則揆諸前揭說明，並徵諸按最高法院四十八 年台上字第一四五七號判例固謂土地與房屋同屬一人，而將 土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然 除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地 之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土 地。惟同院五十七年台上字第一三○三號判例亦謂民法第八 百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定 抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。是適用最高 法院四十八年台上字第一四五七號判例，除房屋與土地須同 屬一人外，尚須以房屋具有相當之價值為必要，否則非但有 害基地之利用，對社會經濟亦屬無益（最高法院96年度台上 字第2851號判決參照）以察，本件應認仍無民法第四百二十 五條之一有關法定租賃權之適用。
㈤被上訴人等雖辯稱：系爭土地為公共設施市場用地，除系爭 建物於都市計劃公告發布實施前即已存在，應視為合法房屋 而可申請辦理修建外，不得私自開發建築，上訴人訴請拆屋 還地，對其本身並無任何利益可言，惟損害被上訴人等人甚 大，顯然違背民法第一百四十八條第一項後段：「權利之行 使，不得以損害他人為主要目的」之規定，已欠缺權利保護 要件而不合法等語；惟按權利之行使，不得違反公共利益， 或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項固定 有明文。惟權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就 權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其 權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又若當事人行使權 利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的， 即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第0105號判 例參照）。本件上訴人係因買賣之法律關而取得系爭土地之 應有部分，依法本得自由決定行使權利及對象，尚與系爭土 地能否私自開發建築無涉，況被上訴人等已屬無權占有者， 自難認係以損害被上訴人等為主要目的。被上訴人等此部分 之辯稱，尚屬無據。
四、上訴人得否請求被上訴人等拆屋還地？
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人，除契約 另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收 益之權。而各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於 所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之 利益為之；民法第七百六十七條第一項、第八百十八條及第 八百二十一條分別定有明文。次按依民法第八百二十一條之 規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所 有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使， 則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。 所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定 之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請 求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民 法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體 返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例參 照）。
㈡查本件系爭建物為被上訴人等公同共有，且屬「房屋共有人 數除與土地相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形；另 被上訴人等人中僅被上訴人莊麗華者，曾同時為系爭建物之 公同共有人及系爭土地之分別共有人，至其餘被上訴人則僅 為系爭建物之公同共有人，尚與民法第四百二十五條之一所 規定要件不符；又被上訴人等就系爭土地共有人間對該土地 之利用，並無法證明前已是否有分管之協議；亦無法證明系 爭建物於建築之初，曾經系爭土地共有人之同意而成立使用 借貸關係；另系爭建物不僅其外表、結構已老舊，且已無相 當之價值，應認無民法第四百二十五條之一有關法定租賃權 之適用，已如前述，並經本院審理調查認是；依此，系爭建 物占用系爭土地，確屬無權占有，而被上訴人等繼承系爭建 物之所有權（即直接或輾轉自原始建造人處受讓該建物，自 有事實上處分權）後，亦同屬無權占有，洵堪認定。 ㈢依上，上訴人以被上訴人等所共有之系爭建物占用系爭土地 ，係屬無權占有，請求被上訴人等人應將系爭建物（即如附 圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示）予以拆除，並將系爭土地返還與上 訴人及其他共有人全體，於法自屬有據。
五、按訴之預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此 數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就 後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束 。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴 為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度 台上字第0111號判決參照）；易言之，預備訴之合併係以當
事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無 理由，為備位之訴之停止條件。本件上訴人係主張系爭建物 於起造時即無權占有上訴人與其他共有人之土地，被上訴人 等繼承該系爭建物後，亦同屬無權占有，本於民法第七百六 十七條、第八百十八條及第八百二十一條規定，先位聲明求 為判命：被上訴人等應將系爭土地上之系爭建物予以拆除， 並將占用之土地交還與上訴人及其他全體共有人。若認系爭 土地共有人間，對該土地之利用有分管之協議，亦僅有債權 之性質，上訴人並不因受讓系爭土地之應有部分而受其拘束 ，爰備位聲明求為判命：被上訴人等應將系爭土地上之系爭 建物予以拆除，並將占用之土地交還與上訴人；經核其先、 備位之訴，二者在訴訟上所依據之基礎事實均同一，攻擊防 禦方法亦可相互為用，不致遲滯本件訴訟程序之進行，堪認 上訴人提起本件預備訴之合併，於法並無不合。而本件上訴 人請求被上訴人等應將系爭土地上之系爭建物予以拆除，並 將占用之土地交還與上訴人及其他共有人全體之先位之訴既 為有理由，其請求之預備之訴，即因解除條件成就而失其效 力，本院即無審理裁判之必要。
陸、綜上所述，上訴人本於民法第七百六十七條、第八百十八條 及第八百二十一條規定所衍生之請求權及繼承等法律關係， 先位聲明請求判決：被上訴人等應將系爭土地上之系爭建物 （即如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示）予以拆除，並將占用之土 地交還與上訴人及其他共有人全體；為有理由，應予准許。 原審就此未遑詳察，就上訴人所提先位之訴，遽為上訴人敗 訴之判決，於法尚有未洽。又本件上訴人所提先位之訴既為 有理由，其備位之訴因解除條件成就而失其效力，原審法院 自不得為審理裁判；原審未察，就上訴人所提備位之訴，仍 為上訴人敗訴之判決，亦有可議；上訴人上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以 廢棄，並改判如主文第二項所示；另兩造於本院分別表示願 供擔保聲請宣告准、免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金 額准許之。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三 百九十條、第三百九十條第二項及第三百八十五條第一項， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏
法 官 顏 基 典
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 謝 淑 玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：