臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度再易字第24號
再審原告 楊東木
訴訟代理人 古慧玲
楊淑惠 律師
再審被告 楊栢林
訴訟代理人 張耀聰 律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國10
0年9月20日本院100年度上易字第18號確定判決提起再審之訴，
本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，並應於30日之不變 期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前 確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者， 均自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得 上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民 事訴訟法第499條第1項、第500條第1項、第2項前段及第398 條第1項前段、第2項分別定有明文。經查，再審原告係對於 本院民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項 第1款適用法規顯有錯誤、同條項第11款為判決基礎之民事 、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確 定裁判或行政處分已變更、同條項第13款發現未經斟酌之證 物或得使用該證物經斟酌可受較有利益之裁判及同法第497 條重要證物漏未斟酌之再審事由，向本院提起再審之訴，專 屬本院管轄。又本院100年度上易字第18號請求返還不當得 利事件之訴屬不得上訴第三審之事件，於民國（下同）100 年9月20日宣判時即告確定，又再審原告係於100年9月23日 收受本院100年度上易字第18號請求返還不當得利事件之民 事判決，有本院郵務送達證書一份在卷可參（見本院100年 度上易字第18號卷﹝下稱本院確定卷﹞第171頁），再審不 變期間即自100年9月23日起算30日，加上5日之在途期間， 即100年10月27日屆滿。而其係於100年10月24日具狀向本院 提起本件再審之訴，有民事再審狀一份在卷可參（見本院卷 第3頁），究之並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定三十 日之不變期間，合先敘明。
貳、本院依職權調閱本院100年度上易字第18號（包括臺灣臺南 地方法院99年度訴字第795號）請求返還不當得利事件之民
事事件卷宗。
乙、實體方面：
壹、再審原告方面：
一、「適用法規顯有錯誤者。」得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。茲查 ：
㈠原確定判決認再審被告主張兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘等 4人，共同協議合併分割及相互交換土地者，應堪憑採。準 此，兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘等4人就共有之坐落台南 市山上區○○○段139之1、142、142之1、143地號土地、再 審被告及訴外人楊榮祥、楊士弘等3人共有之同段139地號土 地、再審原告所有之同段140、141等地號之7筆土地，既已 共同協議合併分割，則兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘等4人 就系爭7筆土地究係應如何合併分割？即合併分割後，對各 自應分配土地之坐落位置、取得土地之面積大小、有無相互 找補等情，按依一般經驗法則，自均應已達成合意才是。否 則，殊難想像「未達成合意之合併分割之契約目的」將如何 履行及實現？惟原確定判決另認定兩造及訴外人楊榮祥、楊 士弘間，就系爭7筆土地於合併後究竟應如何分割？各共有 人分配之土地面積大小、坐落位置等關係分割契約成立之要 素事項，並未達成意思表示之合致，其等就系爭7筆土地尚 未成立合併分割契約。則原確定判決一方面認：「再審被告 主張兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘等4人，共同協議合併分 割及相互交換土地者，應堪憑採」，一方面認「兩造及訴外 人楊榮祥、楊士弘間，就系爭7筆土地於合併後究竟應如何 分割等要素事項，並未達成意思表示之合致，其等就系爭7 筆土地尚未成立合併分割契約」，原確定判決顯有理由矛盾 之違法。
㈡原確定判決業已肯認兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘間，確有 就系爭139、140、141等3筆地號土地，相互交換土地應有部 分之契約合意，而成立土地交換契約等情；又如前㈠所述原 判決亦認兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘間，就系爭7筆土地 於合併後系爭7筆土地於合併後究竟應如何分割、各共有人 分配之土地面積大小、坐落位置等要素事項，並未達成意思 表示之合致，其等就系爭7筆土地尚未成立合併分割契約， 則本件「已完成之土地交換契約」與「尚未成立合併分割契 約」，二者原屬可獨立、分開履行，各有不同目的，並無互 為條件之必然性！尤以再審原告長期耕作使用再審被告所有 之系爭139地號土地，而再審被告則使用再審原告所有之同 段140、141等2筆地號土地，且兩造為保權益乃相互持有對
方之所有權狀；又再審原告一脈單傳，不似再審被告有細分 取得系爭土地權利之問題，再審原告業已於98年11月8日登 記取得面積9,662.5平方公尺之土地，而該面積9,662.5平方 公尺之土地核與證人洪鴻成於兩造面前計算再審原告與再審 被告交換後，可取得之面積，再由證人洪鴻成親筆書寫「9, 662.5平方公尺之土地」，二者面積9,662.5平方公尺一模一 樣，益徵兩造確已合意本件「土地交換契約」，而本件「土 地交換契約」既已履行完畢，即生效力，核與本件「尚未成 立合併分割契約」無涉，本件「已完成之土地交換契約」與 「尚未成立合併分割契約」二者並無互為因果、或條件之關 係至明。承上，兩造辦理系爭土地移轉之真意係為解決；「 系爭139地號土地名實相符」問題。關此，由兩造及訴外人 楊榮祥、楊士弘間，就系爭7筆土地於合併後究竟應如何分 割，並未達成意思表示之合致乙情，更可得證明。原確定判 決未查，率認「足見其等訂立之系爭土地交換契約，係附有 無法完成系爭7筆土地合併分割時，契約失效之解除條件者 ，應堪肯認」云云，其認事用法顯有適用法規錯誤。 ㈢又證人洪鴻成係再審被告所委託，其證詞顯有偏頗之虞，能 否憑採，已滋疑義?又以其專業代書身分，竟係「移轉多少 持分，事前都沒有說過，就自行辦理移轉登記」，如此輕率 、不清楚之作為，如何能使其委託者信服，故證人洪鴻成之 證詞應不足憑。原確定判決未加詳查，遽認證人洪鴻成證詞 為真，其採證自屬不當，其認事用法顯有適用法規錯誤之違 法。
二、按「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如 經斟酌可受較有利益之裁判者為限」得以再審之訴對於確定 終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明 文。查：關於兩造同意將相互多年對押地契交換、再審原告 如何取得系爭139地號土地全部(2,784平方公尺)、加上同段 139之1(2,240平方公尺)、142 (5,786平方公尺)、142之1(2 ,670平方公尺)、143地號(3,061平方公尺)4筆土地之一半面 積，共計9,662.5平方公尺、及塗銷抵押權需備齊何證明文 件，均係由專業代書即證人洪鴻成於再審被告前所當面協議 ，由證人洪鴻成書寫及告知，有證人楊時玫可資證明。今為 期明確，自有傳問證人楊時玫之必要。
三、按「依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定 外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證 物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴。」，民事訴訟法第497 條定有明文。經查：原確定判決對再審原告於本院100年度 上易字第18號卷第120至128頁所呈之取得土地面積、塗銷抵
押權之文件、系爭土地登記簿相關證據資料均未審酌，亦未 於判決理由說明何以不審酌?本件屬民事訴訟法第466條不得 上訴於第三審法院之事件，今原確定之判決，就足以影響於 判決之上開重要證物既漏未斟酌，再審原告自得提起再審之 訴。
四、按「為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或 行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」得以 再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條 第1項第11款定有明文。查再審原告已對再審被告及洪鴻成 提出詐欺等告訴，前固經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不 起訴處分(100年度偵字第16485號)，惟嗣經再審原告聲請再 議，該案目前已發回臺灣桃園地方法院檢察署續行偵查(100 年度偵續字第403號)，有臺灣高等法院檢察署100年10月26 日檢紀洪字第1000001016號函、臺灣桃園地方法院檢察署刑 事傳票可稽。信不久，即會偵結。則本件即有民事訴訟法第 496條第1項第11款所定之判決基礎之刑事訴訟判決，依其後 之確定裁判或行政處分已變更者之再審理由。
五、綜上，原確定判決實有再審之事由，爰依民事訴訟法第497 條及第496條第1項第1、11、13款之規定，提起再審之訴， 聲明：㈠本院100年度上易字第18號民事確定判決廢棄。㈡ 再審被告於第一審之訴應予駁回。㈢再審及前審、第一審之 訴訟費用由再審被告負擔。
貳、再審被告則以下述等語，資為抗辯：
一、再審原告爰引民事訴訟法第496條第1項第1款主張原確定判 決適用法規顯有錯誤，然再審原告所提訴狀並未具體指摘原 確定判決有何違反司法院大法官會議解釋、最高法院判例、 決議，亦或消極不適用法規，自不得空言主張具備民事訴訟 法第496條第1項第1款再審事由。
二、再審原告爰引民事訴訟法第496條第1項第13款，主張有傳訊 證人楊時玫之必要，與最高法院29年上字第696號判例意旨 ，顯不可採。
三、再審原告爰引民事訴訟法第497條，主張原確定判決就本院 100年度上易字第18號卷第120頁至128頁重要證據漏未斟酌 ，其中第120頁係再審原告自行繕打，非屬證據。再者第121 頁該證據亦於地方法院第一審時即已提出，亦無漏未斟酌情 事。第122頁至第128頁原確定判決業於判決理由中均有斟酌 引用，並無漏未斟酌情事。
四、再審原告爰引民事訴訟法第496條第1項第11款之規定，主張 原確定判決有臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16485 號發回續行偵查之再審理由，參照最高法院43年台上字第78
0號判例意旨，並非法院裁判，不得作為再審事由。五、綜上，本件再審原告提起再審之訴，顯無理由，爰答辯聲明 ：再審之訴駁回。
參、本件再審原告提起再審之訴，係主張本院100年度上易字第 18號確定判決有民事訴訟法第497條、第496條第1項第1、11 及13款之再審事由，為其本件再審之訴之依據，茲分別論述 ：
一、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規 顯有錯誤？
㈠按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟按民事 訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法 院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事 實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實 之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情 事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法 規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決 不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然 違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內， 惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且 亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院 大法官會議釋字第0177號解釋、最高法院60年台再字第170 號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第193 6號判決參照）。
㈡經查，本件再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之 再審事由，無非以：①原確定判決一方面認定：「再審被告 主張兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘等4人，共同協議合併分 割及相互交換土地者，應堪憑採」，一方面認「兩造及訴外 人楊榮祥、楊士弘間，就系爭7筆土地於合併後究竟應如何 分割等要素事項，並未達成意思表示之合致，其等就系爭7 筆土地尚未成立合併分割契約」，原確定判決顯有理由矛盾 之違法。然原判決於理由欄內敘明「（四）綜上各情：⑴證 人洪鴻成證述：「七筆土地要合併成一筆再辦理分割」、… 、「古慧玲對地政事務所之土地合併分割測量面積有意見， 以後就不再提供相關資料，所以無法辦理土地合併分割。」 「139、140、141地號土地，已同時辦理應有部分移轉登記 。」等語，…⑵其次，訴外人楊榮祥、楊士弘於兩造協議系 爭七筆土地合併分割，及洽商系爭一三九等三筆地號土地相
互交換等事宜時雖未在場，然係由其母代理而與兩造達成協 議者，為證人洪鴻成證述明確之事實，且為兩造所不爭；對 照系爭一三九等三筆地號土地其後已依協議完成相互移轉持 分之登記，再佐以訴外人楊榮祥、楊士弘並出具相關資料交 付地政士代辦合併分割事宜以觀，被上訴人主張兩造及訴外 人楊榮祥、楊士弘等四人，共同協議合併分割及相互交換土 地者，核與實情相符，應堪憑採。…⑷…凡此種種，均足認 上訴人與被上訴人及訴外人楊榮祥、楊士弘間，就系爭七筆 土地於合併後究竟應如何分割？各共有人分配之土地面積大 小、坐落位置等關係分割契約成立之要素事項，並未達成意 思表示之合致，其等就系爭七筆土地尚未成立合併分割契約 者自明。⑸至於兩造與訴外人楊榮祥、楊士弘間，就系爭一 三九等三筆地號土地成立之土地交換協議，原係合併分割系 爭七筆土地前之階段行為；其等所為種種協議之目的，既在 達成系爭七筆土地合併為一筆後再分割為三筆土地，而由相 關當事人取得各自分配之土地，足見其等成立系爭土地交換 契約，與系爭七筆土地合併分割協議間之關係密切，且相互 關聯。兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘訂立系爭土地交換契約 之目的，既在於履行系爭合併分割協議，苟合併分割協議因 故無法履行，系爭土地交換契約即無單獨存在之意義。準此 ，綜合上開各項事證研析，足見其等訂立之系爭土地交換契 約，係附有無法完成系爭七筆土地合併分割時，契約失效之 解除條件者，應堪肯認。」（見原確定判決第6至8頁），可 知原確定判決係先論述兩造及訴外人楊榮祥、楊士弘等4人 一開始有意將系爭7筆土地辦理合併分割，故前階段先行就 土地先行交換，嗣再論述事後辦理合併分割時，發生爭執， 致協議分割契約未成立，故前後並無矛盾之處，亦無有適用 法規顯有錯誤之再審事由至明。
㈢再查，本件再審原告另以①而本件「土地交換契約」既已履 行完畢，即生效力，核與本件「尚未成立合併分割契約」無 涉，本件「已完成之土地交換契約」與「尚未成立合併分割 契約」二者並無互為因果、或條件之關係至明。原確定判決 率認「足見其等訂立之系爭土地交換契約，係附有無法完成 系爭7筆土地合併分割時，契約失效之解除條件者，應堪肯 認云云」，其認事用法顯有適用法規錯誤者。②原確定判決 未加詳查，遽認證人洪鴻成證詞為真，其採證自屬不當，主 張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，惟如前 述本院原確定判決論述之理由，就其依卷附證據資料予以取 捨、審酌所為之判斷已詳載於理由欄內，究之尚無違背社會 上一般之經驗法則；易言之，原確定判決既已於理由內詳為
敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷。況再 審原告此部份所指僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定 事實等事項有所指摘，惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事 實之職權行使範圍，尚與得提起再審之理由無涉。則揆諸前 揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，於法尚非有據 。
㈣綜上，再審原告主張本院原確定判決有適用法規顯有錯誤之 再審事由，惟對該確定判決有何所適用之法規顯然不合於法 律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高 法院尚有效之判例顯然違反之情事，亦或消極不適用法規， 並未具體指明，其空言主張本院100年度上易字第18號確定 判決，適用法規顯有錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第 1款之再審事由，委無可採。
二、原確定判決是否有民事訴訟法第497條之漏未斟酌之重要證 物之規定之適用？
㈠又依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除 同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影 響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同 法第497條前段亦定有明文。惟所謂「重要證物漏未斟酌」 係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之 證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調 查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已 在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果 並不能為有利再審原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作 為再審理由。又此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院 29年上字第696號判例參照）。且「重要證物漏未斟酌」， 係指當事人在前訴訟程序已經提出，原確定判決漏未於判決 理由中斟酌者而言；申言之，該項證物應係指如經斟酌，原 判決將不致為如此之論斷者，若縱經斟酌亦不足影響原判決 之內容，即與本條規定之要件不符。
㈡再審原告雖主張原確定判決就本院100年度上易字第18號卷 第120頁至128頁等重要證據漏未斟酌，認有民事訴訟法第49 7條之規定之適用，然查，本院100年度上易字第18號卷第12 0頁為「告訴人楊東木現有合法地權之計算」係再審原告自 行繕打之資料，第121頁為「地政士洪鴻成所書寫之內容資 料」，第122頁至第128頁為土地登記謄本，經核其中第121 頁已於地方法院第一審審理時即已提出，第122頁至第128頁 之土地登記謄本則屬再審被告提起本件民事訴訟時已檢附之 證據，均業據原確定判決於判決理由斟酌，並無漏未斟酌情 事，再者，前揭第120頁、第121頁之資料或為再審原告自行
繕打之資料，或係地政士洪鴻成所書寫，均無兩造簽章，對 於兩造是否屬單純交換土地契約並無法證明，亦非屬重要證 據，而不足以影響本件判決結果，是則再審原告主張原確定 判決就上開之重要證物漏未斟酌云云，不足採信。三、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第11款、第13款 之規定之適用？
㈠按「為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或 行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」、「 當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟 酌可受較有利益之裁判者為限」得以再審之訴對於確定終局 判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第11、13款分別定 有明文。按「民事訴訟法第492條第1項第9款（即現時第496 條第1項第11款）所謂其他裁判等，係指民事或刑事以外之 裁判而言，如行政法院之裁判等是，檢察官之起訴書，既非 裁判，自不包括在內。」(最高法院43年台上字第780號判例 參照）。「民事訴訟法第492條第11款所謂證物，不包含證 人在內，觀同法第428條將證物與證人對稱自明，故發見新 證人不足為再審理由」。(最高法院29年上字第696號判例參 照）。
㈡本件再審原告主張對再審被告及證人洪鴻成提出詐欺等告訴 案件，經臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16485號不 起訴處分後經再議後，目前已發回續行偵查（臺灣桃園地方 法院檢察署100年度偵續字第403號）中，認有民事訴訟法第 496條第1項第11款之規定之適用，然揆諸前述，既非裁判， 已不包括在內，更遑論再審原告就前揭案件如何為原確定判 決之判決基礎亦未提出證明，是則再審原告主張原確定判決 有為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行 政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更云云，自非實 在，委無足取。
㈢本件再審原告主張有傳訊證人楊時玫之再審事由，然揆諸前 述可知發現證人不足為再審理由，是再審原告主張原確定判 決有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物云云，亦無 足採。
肆、綜上所述，本院原確定判決並無適用法規顯有錯誤、為判決 基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分， 依其後之確定裁判或行政處分已變更、發現未經斟酌之證物 或得使用該證物之再審事由，亦無再審原告所指有重要證物 漏未斟酌之情形。從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1 項第1款、第11款、第13款、第497條，提起本件再審之訴， 求為廢棄本院100年度上易字第18號確定判決，要難認為正
當，而應予駁回。
伍、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對 判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。陸、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第463條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 易慧玲