臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上更㈠字第20號
上 訴 人 莊竣翔
訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師
被 上訴 人 楊淙德
訴訟代理人 查名邦 律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國97年
12月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第978號）
提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於101年2
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確定部分外（即命上訴人給付被上訴人新台幣叁佰柒拾陸萬叁仟玖佰玖拾貳元與法定利息部分）及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即原告楊淙德於原審起訴主張：被上訴人為風水勘 輿師兼賣實木材料，上訴人於民國（下同）九十五年二月初 經由訴外人鍾春城介紹與被上訴人認識，嗣上訴人請求被上 訴人幫忙勘查其位在臺南市○區○○○街一一六號之工廠及 住家，被上訴人即於翌日前往勘查並建議上訴人修改方案如 下：⑴一、二樓廠房辦公室八吋厚隔間牆過多，須予以敲除 ；⑵四樓佛堂露台平頂須打開三處，以見天空引入陽光；⑶ 三樓主臥室、孝親房、小孩房中間隔有三處電子門禁須打開 ；⑷屋內裝設之一百二十支監控攝影機須儘量減少數量，最 好減至十二支為宜；並向上訴人建議拆除後之彌補方案如下 ：以佛堂為主軸，佛桌背壁約十坪面積，建議鋪設臺灣牛樟 木，佛堂約四十坪地板鋪設臺灣櫸木；當時被上訴人向上訴 人表明臺灣牛樟木每坪新台幣（下同）三萬元。後被上訴人 於九十五年八月間又至上訴人住家勘查，上訴人表示決定施 作上開工程，並與其父及訴外人陳柏勳（後受上訴人委任為 上開工程之工地主任）於同年月二日或三日，至被上訴人所 經營之「旗山木業工作室」參觀，並決定購買臺灣牛樟、臺 灣香樟、臺灣櫸木及臺灣檜木以施作四樓佛堂之工程，被上 訴人即當場向上訴人表示臺灣檜木、櫸木材料費每坪一萬元 ，臺灣牛樟木每坪三萬元，以上金額包含實木在被上訴人工 廠裁製之工錢，及實木之發票稅金由被上訴人負擔，並向上
訴人表示如同意購買，條件須先支付定金三十萬元；至於施 工處所之木工費用，被上訴人向上訴人表示有兩種方式：一 為包攬，一為點工，點工一天以二千五百元計算，工頭一天 算二工。後上訴人於九十五年八月十日簽發以合作金庫銀行 （被上訴人及原審均誤載為中國農民銀行，應予更正）府城 分行為付款人、面額為三十萬元之支票作為定金交付予被上 訴人，迄此兩造間成立實木材料之買賣契約；且上訴人於同 年八月十一日表示選擇以「點工」之方式施作，並委託訴外 人陳文啟經營之良鼎裝潢設計有限公司（下稱良鼎公司）於 同年月十四日進場施作四樓之佛堂地板、佛桌後側壁板等工 程。另上訴人於九十五年八月十三日向被上訴人表示欲擴大 施作工程，並與被上訴人及訴外人陳柏勳於同年月十五日至 臺北市，參觀被上訴人提供之實木所施作建築成品「傳家食 品公司」工廠，嗣上訴人於翌日即表示欲追加：廠房及住家 之迴廊、二樓扶手、四樓書房、佛堂全部（地、天、壁板） 、電梯入口前的實木牛樟木、三及四樓前陽台台檜、台檜角 料、二至四樓後陽台天花板、三樓客廳造型天花板、三樓地 板、三樓客廳半高壁板、孝親房地板、天花板、全部浴室天 花板、廚房外陽台天花板、二樓辦公室、隔間半高壁板、辦 公室台檜門框、辦公室拱門、董事長辦公室主壁之牛樟木壁 板、辦公室柱子臺灣紅檜、一樓至二樓之樓梯修邊、辦公室 電梯前地板等工程（下稱系爭裝潢工程），並於九十五年九 月初佛堂地板、佛桌後側壁板工程完工後確認系爭裝潢工程 ；被上訴人遂向上訴人表示實木材料買賣定金須追加一百六 十萬元，上訴人乃於九月十九日再支付七十萬元定金，並開 始施作系爭裝潢工程。兩造及訴外人陳文啟、陳柏勳、吳子 明於九十五年九月六日開協調會議，確認實木價額與工程施 工費用應予分開，並提及實木施工的耗損，以施作實坪加二 成計算由上訴人吸收，嗣經上訴人同意，且未對工資及木料 分開計價表示任何異議。緣系爭裝潢工程已於九十五年十月 二日完工，上訴人應支付被上訴人所有施作之實木材料費共 計五百五十六萬五千九百四十八元，扣除已付定金一百萬元 ，上訴人就餘款四百五十六萬五千九百四十八元尚未支付。 爰本於買賣契約所衍生價金給付請求權之法律關係，求為判 命：上訴人應給付被上訴人四百五十六萬五千九百四十八元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算利息之判決等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決， 上訴人不服提起上訴；經本院前審判決：㈠原判決關於命上 訴人給付超過新台幣三百七十六萬三千九百九十二元與法定 利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄
。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回。㈢其餘之上訴駁回。被上訴人就其被駁回之訴部 分，未聲明不服，已確定；上訴人就不利其判決部分不服， 提起上訴；經最高法院就該部分廢棄發回本院更審。故被上 訴人之答辯聲明：求為將上訴人之上訴予以駁回）。貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、按「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之 法律斷為其判決基礎」，民事訴訟法第四百七十八條第三項 規定甚明。本案經最高法院一百年度台上字第一０三一號判 決發回意旨明確指摘：「基於買賣契約請求給付價金，與本 於承攬契約請求給付報酬，在實體法上為兩種不同之請求權 ，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。又現行民事訴訟本諸 當事人處分權主義，除別有規定外，法院不得就當事人所未 聲明之事項為判決，觀之民事訴訟法第三百八十八條規定甚 明。準此，法院即不得超逾當事人請求審判範圍為裁判，以 避免發生突襲性裁判，而危害當事人之程序利益，保障當事 人憲法上之訴訟權及財產權」意旨，及「被上訴人迭稱：『 雙方是買賣契約』、『祇有單純買賣材料』、『單純是買賣 關係』、『被上訴人祇是單純賣料』、『兩造所成立者係實 木買賣契約』，依民法第三百六十七條所定買受人交付約定 價金之義務，伊請求上訴人給付實木買賣價金等語（見一審 卷㈠4、19、101頁、原審卷㈠81、165頁及卷㈡150頁背面） 。被上訴人係依實木買賣契約之法律關係為系爭請求。原審 先謂：兩造就系爭裝潢工程係成立以連工帶料為內容之承攬 契約，被上訴人主張兩造係成立實木買賣契約之法律關係， 並據此請求給付價金，尚非可採；嗣卻謂：被上訴人依買賣 契約所衍生價金給付請求權之法律關係，請求上訴人給付伊 三百七十六萬三千九百九十二元本息，應予准許云云，兩相 齟齬。乃原審審判長未遑闡明，逕依買賣契約所衍生價金給 付請求權，遽命上訴人給付三百七十六萬三千九百九十二元 本息，而為其不利之論斷，揆諸首開說明，已有未洽」等語 。上開發回意旨，乃就鈞院前審判決適用法規錯誤而予以指 正之理由，應屬民事訴訟法第四百七十八條第三項所謂「廢 棄理由之法律上判斷」，此項發回理由，既有拘束更審法院 之判斷之效力，則受發回之鈞院當應以前揭最高法院所為廢 棄原判決之上述理由為本案判決基礎。
二、上訴人與裝潢工人陳文啟素不相識，與訴外人良鼎公司亦無 業務往來，絕無可能逕與之成立承攬契約。系爭裝潢工程合 約之訂立，緣起系爭房屋建築完工之後，被上訴人透過證人
陳柏勳引薦，以權威勘輿師之姿向上訴人稱：系爭房屋所用 建材過於剛強，不利神明與事業、健康，須以臺灣檜木、牛 樟木等木料裝潢改運，其願意以臺灣牛樟木每坪八千元、臺 灣檜木、櫸木每坪一萬元之價格為上訴人裝潢改運等語；嗣 被上訴人更帶領上訴人至高雄旗山、臺北等地，參觀其他裝 潢成品，介紹其木料裝潢風格予上訴人，使上訴人中意其裝 潢設計後，上訴人始與被上訴人成立系爭裝潢工程合約。而 被上訴人自九十五年八月十四日起，指派其使用人即工頭陳 文啟（即良鼎公司之人）進場施作，上訴人直到當天中午至 工地現場時，始初次與陳文啟相識，進而交換名片。上訴人 對被上訴人指示施工之陳文啟毫無所悉，對其之工藝如何？ 設計風格如何？工程品質良莠？價格合理與否？等攸關一般 人委託裝潢工程之要點，亦無一一了解，施工前更不曾與之 會面討論，焉可能無端將新建房屋交陳文啟（或良鼎公司） 負責承攬裝潢工程？是被上訴人主張本案係上訴人向其購買 實木材料，再與訴外人良鼎公司另成立裝潢工程承攬契約云 云，洵非事實。又證人陳柏勳於原審法院九十六年度建字第 一三號結證：「八月中旬，我、莊先生、莊老先生、楊淙德 有到旗山看楊淙德的木材廠去看材料，那天楊先生是以材料 商的身分跟我們談，楊先生說他是習慣性的連工帶料，從阿 里山的原產地、載運工資、裁減工資合併計價，當時我和莊 先生主觀直覺認為是現場的連工帶料，當初楊先生是跟我們 講一坪的價格，檜木、櫸木每坪是一萬元，樟木是八千元， 楊先生是以材料商自居，但我們主觀認為楊先生是裝潢的承 包商」等語，徵見兩造於締約之際，被上訴人傳達之意思表 示即係以檜木、櫸木每坪是一萬元，樟木是八千元之價碼承 攬系爭裝潢工程，若非如此，不可能當時在場之人（包括陳 柏勳在內）所聽聞之意均認為被上訴人是裝潢的承包商。雖 證人陳柏勳事後為附和被上訴人之不實主張，將所謂「連工 帶料」的意思，曲解為從原產地到料廠的工資，並稱：「… 我約莊先生、楊先生在工地一樓見面（時間是95年9月6日） ，在場人有莊老先生、莊先生、楊先生、原告（即訴外人陳 文啟）、吳子明在場，他們就把連工帶料的定義講清楚，楊 先生有跟莊先生解釋旗山說的所謂工料分開的工是何義，並 有說明現場是由陳文啟來做，陳文啟是楊先生介紹的，並有 說明現場工資是以工人一天二千五百元的工資計算，工頭計 二人工，莊先生有說好」云云。然而，姑不論證人陳柏動所 謂「上訴人有說好」之陳述是否實在，惟探究陳柏動上揭證 詞可知，在九十五年九月六日出面向上訴人主張系爭裝潢工 程之計價方式者，亦是被上訴人，非訴外人陳文啟，益足證
明系爭裝潢工程確由被上訴人為契約當事人向上訴人所承攬 ，至於陳文啟或良鼎公司均只是被上訴人履行裝潢工程契約 之使用人而已。否則，若裝潢工程非被上訴人所承攬，何以 連工程契約之計價亦係被上訴人與上訴人進行協商？況原判 決採證人陳柏勳前述證詞，參以上訴人所辯：被上訴人是以 「連工帶料」之方式承攬系爭裝潢工程等語，認定兩造接觸 之初，確實談及「連工帶料」之事，只是兩造對於「連工帶 料」之定義認知不同等情。準此，顯見原判決亦認定上訴人 於九十五年八月就系爭裝潢工程與之合意訂約之對象乃被上 訴人，只是契約當事人間就「連工帶料」之計算方法有認知 差異而已，但締結契約之「當事人」確為上訴人與被上訴人 二人無訛。縱系爭裝潢工程進行期間，被上訴人曾就計價方 式改主張「工料分計」屬實（此部分上訴人仍為爭議，詳如 後述），則頂多亦係契約之價金有變更而已，就契約之當事 人間絕無驟然變更之理，故不論系爭裝潢工程係「連工帶料 」或「工料分計」之計價，兩造均未另成立實木材料買賣契 約，應屬無疑。再再印證兩造就系爭裝潢工程所成立者乃係 承攬契約，並非單純之實木材料買賣契約，則被上訴人於本 案依「買賣關係」請求上訴人給付買賣價款，即非有理，應 予駁回。
三、兩造洽商系爭裝潢工程之際，雙方所討論之內容，約在於如 何藉房屋裝潢達到改變運勢之目的。既然被上訴人所稱能改 變運勢之方法，必須藉由木材為原素，配合方位進行裝潢， 始竟其功，非單純買進木材即能改運，而上訴人又無室內裝 潢之專業，甚至施作裝潢工程之人亦聽從被上訴人之指示， 不曾詢問上訴人是否有意另覓其他設計師，則兩造就裝潢工 程進行議價締約之時，雙方所討論之「連工帶料」一詞，當 是指完成全部裝潢工程之連工帶料所需價格若干而言，焉可 能是指在「木材料場」之連工帶料？何況，被上訴人要約上 訴人將房屋交由其裝潢時，尚帶領上訴人至高雄旗山、臺北 各處參觀其他裝潢成品，介紹其施作之木料裝潢風格予上訴 人參考，與上訴人討論式樣，始與上訴人訂立承攬合約。若 被上訴人之本意果真只在出售木材而已，則上訴人只須觀看 木材樣品即可，被上訴人又何必四處奔波，帶領上訴人參觀 其他裝潢成品？顯然被上訴人事後將其承諾之「連工帶料」 一詞，解釋為「木材料場」之連工帶料，並不符當事人立約 當時之真意。尤其，「價格」乃當事人決定締約與否最重要 之因素，上訴人係於被上訴人承諾以臺灣牛樟木每坪八千元 、臺灣檜木、櫸木每坪一萬元價格，且連工帶料完成裝潢工 程之前提下，始同意將屋交其裝潢，則被上訴人在承攬裝潢
工程後，片面將雙方約定之「連工帶料」，曲解為「料場」 之連工帶料，而非施工「現場」之連工帶料，衡諸一般社會 經驗法則，已屬牽強無理之說；且此一計價方式之改變，更 將導致裝潢工程價金膨脹數倍，一般正常理性之人，均無可 能僅憑承攬人三言兩語之說，即無異議默示同意。四、被上訴人於九十五年九月六日片面定義「連工帶料」之詞而 欲主張「工料分計」之計價方式時，上訴人當場即為反對之 陳述，隨後亦要求引薦楊淙德之陳柏勳必須找楊淙德理論清 楚，故自九十五年九月六日至同年月十日期間，並無工人進 場繼續施作裝潢工程，直至九十五年九月十日，因陳柏勳向 上訴人回報謂：楊老師（指楊淙德）同意回復雙方原先之約 定，繼續完成裝潢工程，但要求付第一期工程款等語，之後 ，上訴人始於同日依照被上訴人所請領之第一期工程款，預 扣百分之十為保固款後，簽發面額六十萬五千八百零六元之 支票為給付。上情業經原審法院九十七年度易字第二二八號 、鈞院九十八年上易字第五號案件傳訊證人洪灝證、張珈菱 、洪明誌等人調查屬實，並認定：兩造就系爭工程糾紛曾於 九十五年九月六日及九十五年十月四日兩度協調，但雖經兩 度協調，上訴人並未同意被上訴人所提之「工料分離」之議 等項事實，並有相關判決書在卷可稽，足證上訴人並不認同 被上訴人在承包系爭裝潢工程後，擅自將「連工帶料」解釋 為木材在木料廠之裁切，且兩造於九十五年九月六日不曾就 「工料分計」之事有所協議或形成共識。又參酌上訴人經陳 柏勳回報被上訴人已同意回復連工帶料之計價方式後，上訴 人就被上訴人請領之六十七萬三千一百十八元工程款，即按 照一般工程慣例預扣百分之十保固款後簽發面額六十萬五千 八百零六元支票為給付（若是點工方式，就單純工資則無扣 10%之慣例），而被上訴人收受上開支票後，並無異議，且 持續命陳文啟（即良鼎公司）進行系爭裝潢工程；另被上訴 人就九十五年十月十九日該次所請領之工程款，上訴人亦係 依被上訴人指示匯款七十萬元至其使用人良鼎公司之帳戶後 ，隨即由良鼎公司轉匯七十萬元至被上訴人配偶之帳戶，徵 見前揭證人之證述內容與事實相符，且上訴人所辯之語，亦 非虛妄。
五、證人陳柏勳與洪灝證固曾於被上訴人所提之數紙點工單上簽 名。惟：
（一）上訴人於原審即堅決否認曾授權或同意陳柏勳、洪灝證代 為點工或在點工單簽名，而渠等亦不曾表示係受上訴人之 指示而簽認點工單。再參照卷附之點工單，其中洪灝證所 簽名者，僅僅三次，陳柏勳則簽過十四次，渠等所簽之點
工單總計十七次，而對照被上訴人與其使用人陳文啟二人 就系爭裝潢工程係主張自九十五年八月十四日至九十五年 十月二日期間共施作四十七個工作日，且均按日照「點工 」計算工資，倘其主張非虛，則理應有業主簽閱過之四十 七張點工單存在，始能相符，但對照卷附之點工單，其上 不僅無任何一紙出現伊之簽名，且經陳柏勳、洪灝證簽名 者，亦僅有十七次，此與被上訴人與陳文啟所稱前後工施 工四十七天，應有四十七張點工單，始能據以結算工資， 二者之間，顯然有極大落差，足徵被上訴人所謂兩造曾係 約定「工料分計」並「按日點工」計算工資之說法，洵非 事實。
（二）據證人洪灝證於原審法院九十六年度建字第一三號九十五 年八月九日證稱：「我在莊竣翔的公司擔任業務，有聽到 楊淙德跟我們老闆說連工帶料臺灣牛樟木每坪八千元、臺 灣檜木、櫸木每坪一萬元」、「如何施工都是楊淙德在處 理，原告法定代理人陳文啟有施作的問題也是直接問楊淙 德，……我有在原告點工單上簽名，因為那些工人要求要 給原告的法代看的，我們老闆沒有指示，也不知道我有簽 點工單」等語。而證人陳柏勳於該案九十五年五月十日亦 曾證稱：「（點工表是否你簽的？）上面有陳柏勳三個字 就是我簽的，九月五日因為有爭執，所以才開始簽點工表 ，是陳文啟叫我簽的」等語，益證陳柏勳及洪灝證簽名於 點工單，其原因或出於工人表示要給陳文啟看，或出於陳 文啟之要求，但均非出於上訴人之授意或指示行之，至為 灼然。故原判決僅憑被上訴人片面說法，即遽認定上訴人 有命陳柏勳及洪灝證點工確認每日到工人數之情節，並進 而認定上訴人同意良鼎公司以點工方式承攬木工施作云云 ，其認定事實，顯嫌草率失據。
（三）陳柏勳雖是上訴人原聘任之工地主任，但只負責新建房屋 之硬體工程，至於裝潢部分，因涉及屋主個人品味與喜好 ，並非屬於陳柏勳負責之範圍，此有雙方訂立之工程管理 合約書在卷可稽。而陳柏勳引薦被上訴人承攬系爭裝潢工 程後，因與被上訴人互相勾結，履生違背上訴人權益行事 ，經上訴人解除其工地主任職務後，其即懷恨在心，竟捏 造上訴人將發放工程尾款，如不到場即視同放棄之詞，鼓 動不知情之版模、鐵工包商，夥同陳文啟等特定人士，於 九十五年十一月二十四日聚集在系爭工地前，以丟雞蛋、 撒冥紙、懸掛白布條等方式，向上訴人進行暴力索款，其 行為經檢察官提起公訴後，已由原審法院以九十七年度易 字第八六九號，就陳文啟、陳柏勳所涉犯行均予論罪科刑
，堪認證人陳柏勳確對伊心存怨恨，故其於本案證述內容 多屬挾怨之詞，難期公正客觀，不得遽信。
（四）況衡諸一般社會經驗法則，若以點工方式發包工程，則每 日到工之工人數量，乃業主於包商日後結算工資之重要依 據，理應每日按實記載，並由業主確認，始臻明確。伊若 曾同意以點工方式進行工程，或曾指示或授權他人代為簽 閱點工單以確認工人之人數，則然發包工期間，自當每日 簽閱核對，如此，才能完整確定工程期間之工人人數與施 作工時，日後亦才能憑以核對承攬人所請領之工資是否正 確，又豈有指示下屬隨便簽閱其中數日之點工單，而未完 整始終記錄之理？此由曾委託陳文啟施作類似裝潢工程之 證人陳佳甫證稱：「我們曾經有請陳文啟來裝潢公司」、 「陳文啟施工期間我們有天天計算他施工人數跟時間」等 語，亦得印證。
（五）由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於三人應負授權人之責任 ，民法第一百六十九條固有明文，惟所謂由自己之行為表 示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第 三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見 之事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年台上 字第2130號判例參照）；又所謂知他人表示為其代理人而 不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張 本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第 1081號判例參照）。而上訴人既不曾授權陳柏勳或洪灝證 簽認點工單，且渠等在點工單簽名後，亦不曾向上訴人提 及該情，或由上訴人追認其簽名效力，則陳柏勳、洪灝證 簽認點工單之行為，即與上訴人無涉；雖陳柏勳與洪灝證 之簽名非以上訴人之名義為之，本無表見代理之問題，參 照上開判例意旨，上訴人既非明知陳柏勳、洪灝證簽認點 工單而未為反對意思，自不得以之即推定上訴人已同意與 被上訴人所派進行施工之陳文啟（或良鼎公司）單獨成立 承攬契約。
（六）據上，原判決以陳柏勳及洪灝證曾簽名於點工單，即遽認 定渠等必將簽認點工單一事報告予上訴人知悉，並進而推 認上訴人已於九十五年九月六日同意與之陳文啟（或良鼎 公司）成立承攬契約云云，即屬率斷。
六、兩造於本件爭執之事項，經鈞院九十七年度建上易字第六號 翔實調查之後，業已釐清系爭工程確係由本案兩造當事人締 結裝潢工程承攬契約無誤，至於實際施工之良鼎公司，則為 被上訴人之使用人；並於該訴訟事件之判決理由詳予論證。
據之，益堪認定上訴人就系爭裝潢工程係交被上訴人以「連 工帶料」方式施作無訛，從而，被上訴人依據買賣關係請求 給付價金，洵非可採。
七、又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百 九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責 任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工 之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由 ，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作 人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四 百九十五條規定並得請求損害賠償。又按承攬人完成之工作 有瑕疵，係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人既應負 不完全給付之債務不履行責任，則定作人自非不能類推適用 給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六 十四條之適用，得主張在瑕疵補正前，行使同時履行抗辯之 權利，拒絕給付承攬報酬（最高法院77年第7次民事庭會議 決議：
（一）系爭裝潢工程於上訴審審理時，曾由鈞院囑託行政院農業 委員會林業試驗所（下稱林業試驗所）於九十八年七月十 日會同兩造至現場查驗結果，被上訴人在系爭裝潢工程所 施作之工作中，確實夾雜有「臺灣黃杉」（即花旗松）、 「樟木」、「臺灣扁柏」等木料，此有林業試驗所九十八 年七月二十三日農林試利字第０九八０００四六二二號函 及併檢送之檢驗報告書、現場採樣照片在卷可考，堪信為 實。當天進行勘驗時，並有證人陳柏勳、陳文啟到場檢視 裝潢之現場有無移動或移除原木之情形，渠等檢視結果均 證述：「今日現場情形與原來裝潢情況相同，未變更」、 「現場情形未變動」等語，足證明系爭裝潢工程施作完後 ，上訴人不曾變動過現場之狀況。再參以上訴人於九十七 年十月三日自相同現場拆取木料送驗之時，除詳細拍攝拆 除木料之經過外，亦逐一保存所拆木料樣品二分之一供比 對；佐以系爭現場狀況已經被上訴人與陳柏勳、陳文啟等 詳細檢視無可疑之處，顯見林業試驗所九十七年十月二十 八日農林試利字第０九七０００五九八七號函檢送之檢驗 報告書，以及九十八年七月二十三日農林試利字第０九八 ０００四六二二號函檢送之檢驗報告書，其實施檢驗之木 料來源均現場者無疑，從而，林業試驗所之前揭木料檢驗 報告書，自足採為本件判斷事實之證據資料。
（二）兩造就系爭裝潢工程係約定以臺灣檜木、櫸木、牛樟木此 三種木料為施作素材，上情參諸被上訴人於九十六年五月
十四日寄送之存證信函自承：「莊竣翔向本人購買臺灣牛 樟木、臺灣櫸木、臺灣檜木施作於莊竣翔往於臺南市○○ ○街一一六號之工廠及住家」等語甚明。惟本件經對照林 業試驗所二次鑑驗報告所載內容可知，被上訴人於系爭工 程施作之木料中，夾雜大量「臺灣黃杉」（即花旗松）、 「鐵杉」、「樟木」、「臺灣扁柏」、「香杉」等木料， 而該等木料不僅非兩造合意施作裝潢之木材種類，且與雙 方約定應使用之臺灣樟木、臺灣櫸木、臺灣檜木等木料， 價差十分懸殊，顯然被上訴人係以非約定種類之劣等木材 冒充雙方約定之高級木材，其所施作之工作有明顯瑕疵， 且未具備兩造約定之品質，而上訴人就該項瑕疵亦早主張 被上訴人應負責修補，惟被上訴人並未理會。茲被上訴人 提出之給付既不完全，且此不惟為應否負瑕疵擔保責任之 問題，亦難認其已依債務之本旨提出給付，應屬不完全給 付；揆諸前開說明，則上訴人於被上訴人修補全部瑕疵之 前（即將不符約定之木料更正為符合約定之木料），就尚 未付清之工程款（或價金），即得依民法第二百六十四條 之規定，行使同時履行抗辯權而拒絕自己之給付。（三）本件於前審訴訟程序中，雖曾囑託由高雄市木材商業同業 公會實施鑑定，而先後製作相關鑑定書二次在卷；惟該鑑 定機關就相同標的物實施鑑定，先後二次鑑定報告，結果 迥異，金額不一，可見該鑑定機關鑑定程序之草率，其所 附細目內容亦與實情失真，詳細說明如其書狀所載，自難 遽認其內容屬實。本件經鈞院再指定臺南市室內設計裝修 商業同業公會鑑定結果，被上訴人於現場施作坪數總計為 二百六十八‧四一坪，有該鑑定機關九十九年四月十五日 （九九）南市室森字第０一五號函檢送之鑑定報告書在卷 可參。又關於各區域之施作木料材質，亦經林業試驗所檢 驗在卷。基於上訴人係將系爭裝潢工程以臺灣牛樟木每坪 八千元、臺灣檜木、櫸木每坪一萬元之價格，以連工帶料 交被上訴人施作，從而，上訴人依前二項鑑定結果，依雙 方約定之方式，試行估算系爭裝潢工程之價格應為二百五 十八萬五千四百八十元。而上訴人就系爭裝潢工程之工程 款，已先後於九十五年八月十日、同年九月十日、十九日 先後給付被上訴人（及其使用人良鼎公司）三十萬元、六 十萬五千八百零六元、七十萬元。倘鈞院為不利於上訴人 之認定，則上訴人上開已給付之金額，應予扣減。是本件 縱暫不考量瑕疵部分應減之數額，則上訴人應再給付被上 訴人之工程款，亦僅九十七萬九千六百七十四元。八、綜上所述，兩造間既非買賣之關係，被上訴人依「買賣關係
」請求伊給付價款，即非有理，應予駁回。原審未予詳查， 遽命伊依被上訴人之請求而如數給付，自有未洽。九、依上，上訴聲明，求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。 ㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人為以裝潢改變運勢之目的，由被上訴人供應上訴人實 木材料，施作於坐落臺南市○區○○○街一一六號之工廠與 住家。
二、上訴人於九十五年八月十日簽發以合作金庫銀行府城分行為 付款人、面額為三十萬元定金之支票一紙交付予被上訴人； 於九十五年九月十九日簽發面額七十萬元定金之支票，交付 予被上訴人；另於九十五年九月十日簽發面額六十萬五千八 百零六元支票交付予訴外人良鼎公司；總計上訴人已交付一 百六十萬五千八百零六元（參見原審卷㈠第25、85至86、15 6至159頁）。
三、訴外人良鼎公司於九十六年間對莊竣翔起訴請求給付工程款 ，由臺南地院以九十六年建字第十三號判決良鼎公司大部分 勝訴，莊竣翔不服提起上訴，由本院以九十七年度建上字第 六號判決廢棄原審判決，並將良鼎公司在原審之訴及假執行 之聲請均駁回確定（參見本院前審即98年度上字第34號卷㈢ 第45頁以下所附該判決）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人是否曾向上訴人表示購買木料價金與裝潢工程施作 之工資分開計算？其計價方式是以⑴或⑵之方式為正確： ⑴臺灣牛樟木每坪三萬元，臺灣櫸木、檜木每坪一萬元，以 上金額包括實木在被上訴人工廠裁製之工錢，及實木之發 票稅金由被上訴人負擔，至總價款以完工後之施作總坪數 加二成作為施作過程中耗損之計算？
⑵由被上訴人以連工帶料之方式承攬上訴人之系爭裝潢工程 ，而以臺灣櫸木、檜木每坪一萬元，臺灣牛樟木每坪八千 元計價？
二、被上訴人有無向上訴人表示施工之木工費用有二種支付方式 ，一為承攬，另一為點工，即點工一天以二千五百元計算， 工頭一天算二工，而上訴人選擇以點工方式施作？三、兩造間究係成立實木材料買賣契約，而由上訴人與訴外人良 鼎公司另行成立裝潢工程承攬契約？抑或上訴人係與被上訴 人成立連工帶料方式之承攬契約，至訴外人良鼎公司僅係受 被上訴人委託進場施工之人？
四、上訴人於九十五年八月十日支付被上訴人之三十萬元，究係
原木買賣契約之定金？抑或係承攬契約之定金？五、上訴人依兩造間所成立契約之約定，應給付被上訴人之金額 究為若干（如認定有瑕疵而應扣減金額，或有無同時履行抗 辯適用時，併在此論敘）？
伍、本院之判斷：
一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又解釋意思表示， 應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第四百 九十條第一項、第二項及第九十八條分別定有明文。次按解 釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不 失立約人之真意；亦即契約應以當事人立約當時之真意為準 ，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定 之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727 號、19年上字第453號判例參照）。另按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須 就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至 於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院 48年台上字第887號判例參照）；而負舉證責任之當事人， 須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明 責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證 明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實 之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者 ，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽 不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人 舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上 字第2058號判決參照）。查本件有關兩造間契約有關價金之 約定、施作品質與數量，及兩造間意思確已合致等契約之要 素及範圍等重要因素，俱屬有利於被上訴人之事實，並為其 於原審起訴請求上訴人給付之依據，自應先由被上訴人就此 部分事實負舉證之責。
二、經查：
（一）查上訴人主張其與裝潢工人陳文啟素不相識，與訴外人良 鼎公司亦無業務往來，絕無可能逕與之成立承攬契約；實 則系爭裝潢工程合約之訂立，緣於系爭房屋建築完工後， 被上訴人透過證人陳柏勳引薦，以勘輿師之專業向上訴人 陳稱：系爭房屋所用建材過於剛強，不利神明、事業與健 康，須以臺灣檜木、牛樟木等木料裝潢改運，其願意以臺 灣牛樟木每坪八千元、臺灣檜木及臺灣櫸木每坪一萬元之
價格為上訴人裝潢改運等語；後被上訴人更帶領上訴人至 高雄旗山、臺北等地，參觀其他裝潢成品，介紹木料裝潢 風格予上訴人，使上訴人中意其裝潢設計後，上訴人始與 被上訴人成立系爭裝潢工程合約。嗣被上訴人自九十五年 八月十四日起，指派其使用人即工頭陳文啟（為良鼎公司 之經營者）進場施作，上訴人直到當天中午至工地現場時 ，始初次與陳文啟見面，進而交換名片而相識等情；已據 上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，而被上訴人對於系 爭裝潢工程施作前，上訴人與陳文啟間並不認識乙情，亦 不爭執；據此，上訴人就被上訴人指示施工之訴外人陳文 啟既不認識，則對陳文啟之施工技術、設計風格、工程品 質良窳及施工價格合理與否等攸關一般人委託裝潢工程之 要點，當無從商議瞭解，且施工前亦不曾與陳文啟會面討 論，則衡諸一般經驗定則，上訴人豈可能無端將新建房屋 交予陳文啟（或良鼎公司）負責承攬系爭裝潢工程之理？ 是被上訴人主張本件係上訴人向其購買實木材料，再與訴 外人良鼎公司另成立裝潢工程承攬契約云云，顯與事理有 違，應不足採。
（二）證人陳柏勳於另件請求給付工程款事件（原審法院96年度 建字第13號、本院97年度建上易字第06號，當事人為：本
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